摘要: 作為“窮盡法令接濟道路”的變體，“先符合法規性后合憲性審查”是司法中間主義憲法實行思想之余韻，固然包含著極為主要的法令命題，但不實用于我國最包養 高國度權利機關憲法監視之存案審查。“法次序同一”而非客觀權力憲法監視形式決議符合法規性與合憲性審查沒有先后之別，抽象審查決議這一順位缺少憲法基本，最高國度權利機關監視體系體例意味其沒有憲法空間，法令實用準繩決議“沒有上位法”亦為偽題目。法治請求“法”衝破法令實證主義枷鎖，保護黨中心威望和國度法治同一；平易近主集中制請求存案審查“不得回避法令判定”。是故，作為一個假言命題，這一審查準繩因條件前提不存在而不克不及成立。

要害詞: 符合法規性 合憲包養網 性 窮盡法令接濟 法令實證主義 不得回避法令判定

 

關于符合法規性審查與合憲包養 性審查的關系，學界有“吸納說”“自力說”和“先后說”。“先符合法規性后合憲性審查”屬于“先后說”，本文稱之為“先法后憲”。[1]這是一個惹起普遍會商的學術命題，[2]特殊表現在全國人年夜常委會憲法監視（存案審包養 查）關于二者關系題目上。[3]該命題備受器重，也是全國人年夜常委會法工委存案審查室追蹤關心的重點題目。[4]其內在的事務是指，在對規范性文件的審查中，應進步前輩行符合法規性審查，只要當根據符合法規性審查無法得出結論之時，才停止合憲性審查。[5]法工委存案審查室以為：“在對規范性文件停止審查時，應起首停止符合法規性審查，即審查規范性文件能否與憲法以外的其他法令、行政律例等上位規范相抵觸。假如經由過程實用其他法令、行政律例等上位法，可以得出規范性文件與上位法相抵觸或許不抵觸的結論，則無需直接實用憲法對規范性文件停止審查。只要在沒有上位法或許實用上位法的規則無法得出審查結論時，才需求直接以憲法為根據對規范性文件停止審查。”[6]這一命題包含著三個子命題：一是窮盡法令接濟道路，二是沒有法令時找憲法，三是回避憲法判定。這三個命題都缺乏以支持“先法后憲”這一主意：一是浸染著司法中間主義憲法監視體系體例的遺墨，二是不合適法令實用準繩，三是混雜了權利分立和平易近主集中制的差別。本文測驗考試展其堂奧，以供深刻切磋。

一、范疇轉換：窮盡法令接濟道路的變體

“窮盡法令接濟道路”是德國憲法訴愿實用的裁判準繩，具有“幫助性”（subsidy，德語為subsidearitat），是指通俗國民因公權利損害憲法基礎權力訴諸聯邦憲法法院時，必需先乞助于通俗法令，只要在通俗法令無法供給接濟的情況下，才幹提起憲法訴愿，其規范根據是《德國聯邦憲法法院法》第90條。該條規則：“任何人得主意，其基礎權力或在基礎法第二十條第四項、第三十三條、第三十八條、第一百零一條、第一百零三條落第一百零四條所規則之權力，遭遇公權利損害，而向聯邦憲法法院提起憲法訴愿。”該條還規則了“窮盡法令接濟道路”的破例：“對于上述損害若有其他法令接濟道路時，僅于其他法令接濟應用之途已窮時，始得提起憲法訴愿。在未用盡其他法令接濟道路條件起憲法訴愿，如具有廣泛主要性，或因訴愿人如先遵守其他法令接濟道路，將遭遇嚴重或無法防止之傷害損失時，聯邦憲法法院亦得當即加以裁判。”

“窮盡法令接濟道路”是司法形式下的憲法監視準繩，目標在于為基礎權力遭到傷害損失確當事兒媳，就算這個兒媳和媽媽相處不融洽，他媽媽也一定會為兒子忍耐。這是他的母親。人供給接濟。這既是詳細審查的特征，也是客觀權力憲法監視形式的表現，其所貫徹的是“確保專門法院基礎權力接濟優先”[7]。根據權利分工，解救當事人遭到的基礎權力喪失是專門法院的職責，只要當法令無法供給接濟之時，當事人才可經由過程控訴法令能否合憲取得終極接濟。為此，該準繩貫徹幫助性。幫助即彌補，“幫助準繩確保聯邦憲法法院在這些情況中，基于專門法院對訴愿要點的現行審查取得進一個步驟審查的現實資料，也能知曉專門法院的現實和法令不雅點”[8]。“只要在需要的情形下，訴至憲法法院才是具有適法性的。”[9]恰如評論家以為的那樣：“憲法法院的裁判必需被這般定位——現實上也是這般——基礎權力的維護是經由過程一切的法院而獲得保證的，通向憲法法院之路逐步被證明是一條并非必須的彎路。”[10]該形式具有以下特征：

其一，接濟思想。接濟思想是通俗法的精華，其主導思惟是“無接濟無權力”。這一思惟差別于歐陸的唯理主義，佈滿了英倫的經歷主義和實行邏輯，以為一切法令并非僅為感性和邏輯的成果，也并非為社會設定例則和次序，而是為了完成對權力的解救。法令再完整，假如在侵權行動產生后無法取得接濟，其法令上的權力將成為一紙空文。國度在制訂法令付與權力時，還必需樹立若干權力接濟道路，使權力被侵略時可以或許取得司法解救。為此，通俗法的接濟方式包含宣佈有效、強迫令、禁令、賠還償付喪失、返還財富、結束損害。固然德國屬于年夜陸法系，但接濟思想表現在憲法訴愿中，差別于以客不雅次序為主的抽象審查。

其二，司法中間主義。接濟是法院實行的解救辦法。除了狹義上的社會接濟、行政接濟、自力接濟之外，法令語境中的接濟特指司法接濟。司法接濟是訴訟接濟，指法院在權力人遭到損害依法提告狀訟后依其權柄依照必定的法式對權力人停止解救。實行接濟的主體是法院，其受理須根據嚴厲的法令法式，當事人根據法令規則提交訴狀，接濟方法必需是法令明白規則的。是以，接濟是法院主導下根據嚴厲的法令法式實用法令為遭到侵權確當事人供給解救的一種司法方式。即只要法院根據法式停止裁判時，接濟才有能夠。

其三，訴訟形式。權力維護需要性是訴訟法的普通請求，這意味著必需有現實的基礎權力傷害損失。訴訟形式的特色是必需知足訴訟要件，如訴訟標準、爭議、成熟性。訴訟標準是指當事人本身好處必需遭到現實傷害損失；爭議是指兩邊當事人有膠葛；成熟性是指膠葛是實際存在的，既沒有過期，也沒有處理。就憲法訴愿而言，當事人在窮盡專門法院法令接濟的一切道路之后提起的憲法訴愿才適法，即須知足一切訴訟法式的請求，不然憲法法院不予受理。一方面，“當基礎權力傷害損失不克不及以其他方法打消時，憲法訴愿才是符合法規的”；另一方面，只需當事人沒有在專門法院的訴訟中主意權力傷害損失，即便窮盡法令接濟道路，憲法訴愿也是分歧法的，在提起憲法訴愿之前必需停止主審理法式。這是幫助準繩的請求，也包養 是訴訟形式之法式請求。為此，即便根據《德國行政法法院法》第80條和第123包養網 條，外行政法院停止到終審，所提起的憲法訴愿也分歧法。[11]

我國憲法監視之存案審查是全國人年夜常委會對抽象文件能否合適憲法、法令停止的審查，其重心并非在于權力接濟，而是保護黨中心威望和法治同一，因此并不存在用盡法令手腕之后再乞助憲法的題目。同時，從全國人年夜常委會存案審查的實行來看，也沒有真正踐行“先法后憲”這一順位，而是根據被審查律例的性質作出合憲與否的判定。例如，全國人年夜常委會法工委在審查甘肅省人年夜常委會和內蒙古自治區人年夜常委會制訂的路況律例能否侵略國民的通訊機密和通訊不受拘束時，并未起首停止符合法規性審查，即審查兩地路況律例能否合適作為其上位法的《途徑路況平安法》，[12]而是直接審查其合憲性。現實的情況是，有些律例和司法說明既有合憲性題目，又有符合法規性題目，無所謂次序先后。《中華國民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第5條規則了依法治國，即“國度保護社會主義法治的同一和莊嚴。一切法令、行政律例和處所性律例都不得同憲法相抵觸”。包含法令在內的一切下位律例，如行政律例、處所性律例、監察律例、自治條例、單行條例、經濟特區律例以及司法說明等都須合適憲法，也都有能夠直接抵觸憲法。是以，在判定下位律例能否合憲符合法規的題目上，不存在先后之別，而是可分辨停止。換言之，符合法包養 規性審查與合憲性審查分辨具有自力價值。

“窮盡法令接濟道路”貫徹了分工準繩，現實題目和實用法令是專門法院的職責，憲法法院只擔任憲法題目。德國憲法訴愿的提起是有前提的，“當案件現實僅僅浮現出憲法題目，且其答覆無須更多現實查詢拜訪也無須專門法院說明和實用普通律例定，僅僅取決于憲法尺度的說明和實用時，才幹直接提起憲法訴愿”[13]。這闡明，實用法令和憲法判定觸及分歧部分，即專門法院和憲法法院。專門法院擔任現實、法令實用息爭釋，憲法法院只擔任憲法題目。我國最高國度權利機關憲法監視對律例停止抽象審查，并不觸及分工。依據我國《憲法》第67條第7項、第8項的規則，全國人年夜常委會具有同時審查律例能否合憲、符合法規的權利，[14]因此毋需“先法后憲”。一言以蔽之，“先法后憲”是“窮盡法令接濟道路”的變體，這一命題不合適我國最高國度權利機關憲法監視體系體例，其在實際上是過錯的，在憲律例范上是缺少根據的，且無實行依據。

二、法次序同一而非客觀權力形式決議毋需“先法后憲”

我國憲法監視采取的是法次序同一而非權力包養接濟形式。法次序同一分歧于東方法院中間主義的憲法監視，其重心在于保護黨中心威望和法治同一，而非權力接濟。該形式決議符合法規性審查并不符合法令規、司法說明合憲性審查的前包養網 置法式，符合法規性與合憲性審查并無先后之分。

“法次序同一”又稱“法治同一”或許“法令次序同一”，指客不雅價值次序，其與客觀權力是兩種分歧的憲法監視體系體例。在有些國度，兩種形式并行不悖，可以同時實施，如德國既有以保護法次序同一為焦點的抽象審查，也有以接濟為主的詳細（附帶）審查和憲法訴愿。[15]客不雅次序又稱為客不雅價值、客不雅法、客不雅規范、客不雅價值決議。“客不雅”是指客不雅法，也是國度的法令次序，因憲法在一法律王法公法律次序中居于首位，具有最低價值屬性，故對下位法令具有輻射感化。憲法的客不雅法屬性特殊表現在基礎權力規范方面。[16]根據法效率實際，下位法須將憲律例范滲入進立法之中，并在私法中貫徹基礎權力價值，法院亦須對通俗法令作出合適憲法的說明。[17]客觀權力又稱為客觀公權力。“客觀”指個別，“公權力”是指小我對國度的請求，是指當個別遭到公權利的侵略之時，小我有經由過程司法法式懇求國度賜與接濟的權力。德國粹者指出，客不雅次序側重于國度法次序的同一，客觀權力重點在于小我權力保護。[18]兩種形式具有分歧的價值取向，實在施的對象、法式、尺度和效率各不雷同，年夜異其趣。

固然從法移植的角度來看，我國并不繼受所有的德法律王法公法上的術語，特殊是“客觀權力”這一概念，由於我國不存在經由過程司法訴訟賜與基礎權力接濟的憲法監視，可是，“客不雅次序”這一概念卻與我國“法治同一”具有高度的契合性。最高國度權利機關憲法監視之存案審查的重要目標并非賜與國民基礎權力以接濟，而是保護黨中心威望和社會主義法治的同一。客不雅上，固然經由過程修正、廢除、撤銷律例、司法說明會加大力度基礎權力維護，但這并非經由過程法院主導的訴訟法式完成的。我國憲法沒有付與基礎權力以“客觀權力”的懇求權品德，法院亦無權受理小我基礎權力受公權利損害的憲法訴訟，最高國度權利機關無實行接濟的憲法權利，故我國憲法監視履行的是“法次序同一”而非客觀權力形式。

與客觀權力形式著眼于基礎權力接濟分歧，“法次序同一”請求一切下位法合適上位法，不得與憲法法令相抵觸。我國憲法實際素有誇大憲法的準繩性、綱要性的傳統，憲法的最基礎法屬性表白憲法在一法律王法公法律次序中具有高尚和至上位置。憲法不只是下位法制訂的根據，也是下位法效率的起源，并且，下位法須使憲法準繩詳細化，將憲法價值表現在生涯關系之中，如通俗法令的制訂須“根據憲法，制訂本法”。我國《憲法》序文最后一個天然段以落第5條是這一道理的規范根據。《憲法》序文規則：“憲法是國度的最基礎法，具有最高法令效率。”第5條規則：“一切法令、行政律例和處所性律例都不得與憲法相抵觸。”在憲法監視之存案審查實行中，全國人年夜常委會法工委屢次誇大存案審查的目標是“包管黨中心政令通順，保護法令次序的同一”。這闡明，我國憲法監視之存案審查是“法次序同一”而非“客觀權力”形式。

有學者提出，我國的憲法監視可完成“客不雅法次序與客觀好處之和諧”[19]，以為可以經由過程創設合憲性題目移送機制完成我國合憲性審查的客觀權力保證，即法院在審理案件的經過歷程中，如碰到法令或許下位律例能否合憲的爭議，可依據《中華國民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）將系爭律例提交全國人年夜常委會審查，從而決議能否在審訊中實用系爭律例，以此激活基礎權力接濟。可是，這只是有權提起憲法監視之“抽象審查懇求權”的主體，即《立法法》規則的包含最高國民法院在內的六類主體實行審查懇求權利的表現，并不克不及闡明我國憲法監視之存案審查屬于“客觀權力”形式。最高國民法院有權提起審查懇求相似德國憲法法院的“詳細審查”。在我國，固然最高國民法院享有“審查懇求權”，但“法次序同一”形式決議基礎權力接濟是附帶的，并非我國憲法監包養 視之重心。實行中，至多自2017年至今，“除個體情況外，沒有收到過國度機關提出的審查請求”[20]“走吧，我們去媽媽的房間好好談談吧。”她帶著女兒的哈nd起身說道，母女二人也離開了大廳，朝著後院內屋的庭瀾院走去。總體上，我國憲法監視軌制之存案審查并非以“權力接濟”為中間，全國人年夜常委會只擔任判定系爭律例能否合憲符合法規，并無憲法權利根據判定后的律例判決案件。

簡言之，我國憲法監視奉行的法次序同一形式與客觀權力之接濟形式相往甚遠，該形式并無需要履行“先符合法規性審查再合憲性審查”。“保護黨中心威望與保護法令次序同一”決議全國人年夜常委會在實行憲法監視之存案審查權利時，僅審查律例的符合法規性與合憲性，目標是貫徹履行黨中心的嚴重決議計劃安排與國度嚴重改造方針，使律例與時期精力堅持分歧。

三、抽象審查決議“先法后憲”缺少憲法基本

我國憲法監視采取的是抽象審查而非詳細審查形式。該形式在決議憲法監視之存案審查的重心在于審查系爭律例能否合適黨中心方針政策及法令次序的同時，明白了四種審查尺度，即政治性尺度包養 、合憲性尺度、符合法規性尺度、恰當性尺度。[21]該形式的凸起特征是審查主體不判決詳細案件，因此作為“窮盡法令接濟道路”變體的“先法后憲”在我國沒有憲法基本。

抽象審查和詳細審查是憲法監視的兩種形式。抽象審查是德國憲法法院履行的憲法監視方法之一，特定當局機構包含眾議院四分之一以上的議員、聯邦當局、州當局有權提起“聲請”。《德國聯邦憲法法院法》第76條規則：“聯邦當局、邦當局或聯邦眾議院四分之一的議員，以為特定法令因情勢上或本質上抵觸基礎法或其他聯邦法而應有效者，有權提起聲請。”抽象審查的典範特色是只春聯邦法令能否合憲提起審查，并不觸及詳細案件和膠葛。汗青上“第一次墮胎案”[22]和“第二次墮胎案”[23]就是抽象審查的典範，也是客不雅次序形式的范例。

詳細審查是美國和歐洲采取的憲法監視方法，但兩者卻差異較年夜，此中最主要的就是針對一項律例，誰有權對它提起違憲審查。[24]美國履行通包養 俗法院憲法監視形式，特定主體并無對某一法令提起抽象審查的權力，只要當爭訟案件實用的法令觸及能否合憲時，當事人才有權提起對系爭法令能否合憲的訴訟，法院對法令合憲與否先行判決，其后根據法令判定當事人能否守法，有名的燃燒國旗案就是一例。[25]根據得克薩斯州法，燃燒國旗屬于守法，但當事人對州法提起合憲性審查，聯邦最高法院以為燃燒國旗屬于象征性談吐，屬于第一修改案的表達不受拘束，受聯邦憲法維護，故規則燃燒國旗的州法違憲。根據這一判決，當事人燃燒國旗的行動不屬于守法。此即為詳細審查，由於系爭法令觸及對案件當事人守法與否的裁斷。

依據歐洲形式，具有通俗管轄權的法院都可以在其審理案件的經過歷程中提請憲法法院對某項律例停止審查。[26]德國的詳細審查是指專門法院法官在審理案件經過歷程中有權對其所實用的法令提起聲請，請求聯邦憲法法院就該法令停止說明，判決該法令能否違憲，其規范根據是《德國基礎法》和《德國聯邦憲法法院法》。《德國基礎法》第100條第一項規則：“法院如以為某一法令違憲，而該法令之效率與其審訊有關者，應結束審訊法式。……如系違背基礎法，應請聯邦憲法法院審訊之。”《德國聯邦憲法法院法》第13條第十一項規則：“關于聯邦法或邦法能否合適基礎法，或邦法令或其他邦律例能否合適聯邦法，由法院提起聲請。”

除法官提起的“詳細審查”之外，德國通俗國民提起的憲法訴愿具有特別性，它是針對一切公權利損害基礎權力提起的憲法訴訟，其所實用的恰是“窮盡法令接濟道路”。準繩上，公權利包含立法、行政以及法院的判決在內，可是，由于德國不存在針對峙法行動予以接濟的法院，只要專門法院包含行政法院、社會法院、財務法院、休息法院等，故公權利是指經過法院予以接濟之后的判決。“專門法院的接濟享有優先；憲法訴愿人必需起首窮盡專門法院的權力接濟能夠性，之后才幹向聯邦憲法法院主意。”[27]除“窮盡法令接濟道路”之外，《德國聯邦憲法法院法》第90條規則“窮盡法令接濟道路”的破例，答應憲法法院對“將遭遇嚴重或無法防止之傷害損失時”的案件“當即加以裁判。”這也是客觀權力形式的固有特征。通俗國民關懷的是小我權力解救，專門法院才是最為簡潔和直接的，憲法法院僅就憲法題目作出判定。

我國憲法監視之存案審查履行抽象審查，最高國度權利機關只審查律例，不判決案件。這是抽象審查的基礎特征。為此，以下現實必需明白：

第一，抽象審查只包含律例和司法說明。律例和司法說明處于統一位階，是由憲法、法令、全國人年夜及其常委會受權制訂的規范國民權力任務且具有廣泛拘謹力的規范性文件。故全國人年夜常委會委員長會議制訂的《律例、司法說明存案審查任務措施》只規則對行政律例、監察律例、處所性律例、司法說明，以及自治條例、單行條例、經濟特區律例等停止存案審查。2023年12月29日全國人年夜常委會經由過程《關于完美和加大力度存案審查軌制的決議》，審核對象增添了“浦東新區律例和海南不受拘束商業港律例”。自治條例和單行條例的性質屬于處所性律例，也是由我國《憲法》第116條受權平易近族自治處所的國民代表年夜會制訂的。全國人年夜常委會只審查律例和司法說明能否合憲符合法規，這是“法治國度”之固有內在。“法治國度”意味著只要全國人年夜及其常委會有權制訂法令，因其是國民的代表機關，除此之外，任何機關均無制訂抽象律例規范國民之權力任務的權利，此之為“法令保存”。正如japan(日本)法學家南博方所言，“法令保存”實為政治義務，[28]只要有權立法的政治機關可實行此種任務。由于古代事務複雜，立法權下放，委諸行政機關、監察機關、處所國度權利機關、平易近族自治處所的自治機關、經濟特區、自貿區制訂律例，甚至最高國民法院和最高國民查察院制訂司法說明，但“法令保存”決議規范國民權力任務屬于立法機關的專有和排他事項，除非立法機關受權，不然其他機關無權以抽象文件情勢規范國民權力任務，更無權減損權力、增設任務、設定罰則，此為抽象審查之必需，既為保護黨中心威望，亦為保護法次序同一，實則包養網 是貫徹“法令保存”，確保基礎權力在沒有法令依據或許受權的情形下不為下位律例所侵略。部分規章和處所當局規章不屬于律例，不在全國人年夜常委會審查之列。與《律例、司法說明存案審查任務措施》比擬，《關于加大力度和完美存案審查軌制的決議》由全國人年夜常委會制頒，其性質屬于本質性法令，其效率同等于法令。

第二，抽象審查的對象能否包含法令？法令是有能夠違憲的。固然自2017年以來，歷次全國人年夜常委會法工委存案審查陳述均未說起法令能否可為審核對象，但從憲法實際、憲法和法令規范以及審查實行來看，法令是包括在審核對象之中的。同時，凡是用深情的，不嫁給你的。”一個君主都是編出來的，胡說八道，明白嗎？”全國人年夜常委會簡直沒有權利審查包含“決議”在內的法令，審查全國人年夜常委會的決議是全國人年夜的職責，而誰有權審查法令，《憲法》卻沒有規則。[29]起首，從我國憲法實際來看，依法治國起首是依憲治國，依憲治國意味著一切法令必需合適憲法，不得與憲法相抵觸。憲法是最高法，通俗法令的制訂必需以憲法為根據，并不得與憲法相抵觸，這意味著一切下位法都必需合適憲法，與憲法相抵觸的法令有效。其次，憲法確認了本身的最高法位置，且具有最高法令位置。《憲法》序文規則：“本憲法以法令的情勢確認了中國各族國民奮斗的結果，規則了國度的最基礎軌制和最基礎義務，是國度的最基礎法，具有最高的法令效率。全國各族國民、一切國度機關和武裝氣力、各政黨和各社會集團、各企業工作組織，都必需以憲法為最基礎的運動原則，并且負有保護憲法莊嚴、包管憲法實行的職責。”《憲法》第5條規則：“一切法令、行政律例、處所性律例都不得同憲法相抵觸”。這些意味著包含法令在內的下位法有能夠抵觸憲法。再次，《立法法》重申憲律例定，并且規則轉變或許撤銷法令的詳細法式。《立法法》第98條規則：“憲法具有最高的法令效率，一切法令、行政律例、處所性律例、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸。”第108條規則：“轉變或許撤銷法令、行政律例、處所性律例、自治條例和單行條例、規章的權限是：（一）全國國民代表年夜會有權轉變或許撤銷它的常務委員會制訂的不恰當的法令，有權撤銷全國國民代表年夜會常務委員會批準的違反憲法和本法第八十五條第二款規則的自治條例和單行條例……”需求指出的是，《立法法》的這一規則與《憲法》規則紛歧致，由於“不恰當的決議”不等于“不恰當的法令”，嚴厲而言，這屬于“以法改憲”，因此法令有能夠與憲法相抵觸。[30]最后，實行中，全國人年夜常委會法工委曾經對法令停止了審查。2019年，法工委對《全國國民代表年夜會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決議》中關于收留教導的規則停止了審查。2017年，法工委對《中華國民共和國國民武裝差人法》（以下簡稱《國民武裝差人法》）規則的引導體系體例能否合憲停止了審查。[31]全國人年夜常委會的決議屬于“本質性法令”，是以這兩例都是對法令的審查。此處牴觸的是，固然法工委現實上審查了法令，但根據《憲法》第62條第二項和第十二項，全國人年夜有權轉變和撤銷全國人年夜常委會不恰當的決議，該條并沒有規則誰有權撤銷法令。從現實情形來看，《全國國民代表年夜會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決議》是由全國人年夜常委會自行撤銷的。2019年12月，十三屆全國人年夜常委會第十五次會議經由過程廢止決議，明白廢除該決議第4條第2款、第4款，以及據此履行的收留教導軌制。2020年6月，十三屆全國人年夜常委會第十九次會議經由過程了新修正的《國民武裝差人法》。這是合適立法道理的。憲法實際、憲律例定、法令以及存案審查實行都闡明，法令是有能夠違憲的。固然憲法沒有規則誰有權撤銷，可是，依據立法道理，法令可以自行廢除。

第三，抽象審查不包含規范性文件。有學者質疑全國人年夜常委會的審核對象過于狹小，不包含規范性文件。[32]這是沒有依據的。律例是指除立法機關之外的橫向國度機關和縱向處所國度權利機關制訂的規范國民權力任務的抽象性文件。《律例、司法說明存案審查任務措施》規則了律例的內在。[33]規范性文件是各級國度機關在其權柄范圍內依照必定法式制訂，觸及不特定的國民、法人和其他組織的權力和任務，具有廣泛拘謹力并反復實用的文件。[34]最高國度權利機關憲法監視體系體例決議全國人年夜常委會的審核對象不包含部分規章、處所當局規章以及規范性文件，[35]最高國度權利機關只審查能夠僭越法令、違背“法令保存”的律例和司法說明。部分規章、處所當局規章以及規范性文件皆不屬于律例，不在最高國度權利機關審查之列，僅屬于國務院和處所人年夜常委會的存案審查范圍，是行政監視和立法監視的內在的事務。[36]

第四，抽象審查不包含行動。不竭有文章、課本、課件以為我國憲法監視之存案審查包含對行動的審查。這是非常過錯的，也是對我國憲法監視體系體例缺少清楚的表示。我國憲法監視分歧于東方國度的法院形式，全國人年夜常委會存案審查不審查行動，不合錯誤行動停止裁判，諸如政黨違憲、選區劃分、被選膠葛、國度引導人彈劾、剝奪公權等案件俱不屬于憲法監視之范圍。它們附屬行動，不在抽象審查之列。

作甚抽象？作甚抽象審查？抽象審查只需對系爭律例停止四種審查尺度的判定即可，毋需裁判。因既沒有接濟之需，亦無接濟之虞，四種判定之間沒有必定聯絡接觸，不分先后，可分辨和零丁停止，不需求根據法令能否可以或許為當事人供給接濟再作判定以便完成終極的接濟義務。就特定律例而言，既能夠守法也能夠違憲，既能夠只守法不違憲（不觸及憲法題目），也能夠只違憲不守法。由于不需求先行判決，二者之間既沒有必定聯絡接觸亦無先后之別，“先法后憲”實無需要。

四、最高國度權利機關審查決議“先法后憲”沒有憲法空間

我國履行最高國度權利機關憲法監視形式，全國人年夜及其常委會配合擔任監視憲法實行。全國人年夜有權撤銷和修正全國人年夜常委會不恰當的決議（《憲法》第62條第十二項），全國人年夜常委會有權撤銷律例（《憲法》第67條第七、八項）。這一形式的凸起特色是政治審查，而不符合法令律裁判，即全國人年夜常委會不判決案件，因此不用對系爭律例的審查履行“先法后憲”。為此，以下基礎現實須予明白。

其一，最高國度權利機關是政治機關，不是法院。

最高國度權利機關固然具有至上位置，但全國人年夜及其常委會既不是全能的，也不是全部權力的，須遵守《憲法》規則的平易近主集中制準繩，固守權利分工。依據我國《憲法》，全國人年夜及其常委會都有權監視憲法實行，但擔任審查法令之下的律例及司法說明是全國人年夜常委會的職責。這一體系體例有別于法院中間主義的憲法監視機制，全國人年夜常委會只擔任抽象審查，判定律例、司法說明等能否抵觸憲法和法令，根據法令、律例判決案件是法院的職責。有學者將我國的憲法監視稱為“立法監視體系體例”是不正確的。起首，“立法監視體系體例”下降了我國憲法監視的位階，減弱了最高國度權利機關的至上性和威望性。全國人年夜及其常委會不只享有立法權，也是最高國度權利機關。“最高國度權利機關”和“立法機關”的內在分歧。《憲法》第57條規則：“中華國民共和國包養 全國國民代表年夜會是最高國度權利機關。它的常設機關是全國國民代表年夜會常務委員會。”其次，憲法監視和立法監視的實際基本分歧。憲法監視的實際基本是憲法至上，立法監視的實際基本是平易近主集中制，是基于國民代表年夜會和其他國度機關的關系而發生的。再次，兩者的規范根據分歧。憲法監視的根據是憲法，立法監視的根據是憲法和《各級國民代表年夜會常務委員會監視法》規則的縣級以上處所各級人年夜及其常委會對同級國民當局和上級人年夜及其常委會制訂的規范性文件停止的審查，以及其他監視如質詢、查詢拜訪、法律檢討等。第四，憲法監視和立法監視實用的尺度分歧，憲法監視須根據憲法審查律例等能否合憲，立法監視只審查規范性文件的符合法規性。第五，憲法監視的對象包含法令、律例和司法說明等，立法監視只擔任審查規范性文件。第六，擔任憲法監視的全國人年夜常委會有權說明憲法，擔任立法監視的縣級以上各級人年夜及其常委會無權說明憲法。別的，兩種監視的效率也不雷同。[37]全國人年夜及其常委會根據憲法付與的權利行使憲法監視權，審查律例能否符合法規合憲，何來先后之別。

其二，最高國度權利機關不擔任判決膠葛。

最高國度權利機關不是法院，全國人年夜及其年夜常委會沒有行使裁判的憲法權利和空間。依據我國《憲法》規包養網 則的平易近主集中制和分工準繩，判決案件是法院的職責，全國人年夜及其常委會只須對律例能否合憲符合法規停止判定，其余如修正、廢止、判決，由各機關同心同德。并且，最高國度權利機關之“最高”消除一切處所各級人年夜及其常委會憲法監視的權利。2023年全國人年夜常委會《關于完美和加大力度存案審查軌制的決議》再次明白處所人年夜及其常委會無權監視憲法實行。該《決議》第19條規則：“全國國民代表年夜會常務委員會任務機構應該加大力度對處所各級國民代表年夜會常務委員會規范性文件存案審查任務的聯絡接觸和領導……”第22條規則：“縣級以上處所各級國民代表年夜會常務委員會應該加大力度規范性文件存案審查軌制和才能扶植，依法展開存案審查任務。”這些規則明白了全國人年夜常委會和處所各級人年夜常委會的職責分工，處所人年夜常委會只要權審查規范性文件，無權審查律例。

全國人年夜常委會不擔任判決膠葛，這是最高國度權利機關監視和抽象審查的特征所決議的。法院判決膠葛必需知足一系列前提，除案件、訴訟標準、成熟性之外，當事人基礎權力必需遭到現實損害。最高國度權利機關憲法監視體系體例之存案審查不需求有現實的傷害損失，更無需對遭到損害確當事人停止接濟，只擔任對有合憲之疑的律例停止審查，故最高國度權利機關毋需先對系爭律例停止符合法規性審查，其后停止合憲性審查。

其三，最高國度權利機關之存案審查不實用訴訟法式。

最高國度權利機關之存案審查實用的是憲法監視法式而非訴訟法式，此特征決議毋需對系爭律例事前停止符合法規性審查。“窮盡法令接濟道路”是司法性的“什麼？！”藍學士夫婦驚呼月隊，同時愣住了。，其具有幫助性是由於訴訟法式可以賜與當事人以接濟。我國憲法監視法式多樣，有依權柄審查、依請求審查、專項審查、移送審查包養網，且提起審查的主體各不雷同，但抽象審查決議皆不實用訴訟法式，并無需要起首實用法令對案件停止裁判，故無所謂“窮盡法令接濟道路”。訴訟法式意味著法官必需起首實用法令，不然，法官無法得出判定，當事人無法獲得接濟。只要當實用法令無法賜與遭到傷害損失確當事人以現實解救之時，才須對所實用法令提出合憲與否的質疑。最高國度權利機關之存案審查不實用訴訟法式，毋需起首根據法令對系爭律例停止符合法規性判定，其次停止合憲性判定。

其四，最高國度權利機關不供給接濟。

接濟是指法院對遭到傷害損失確當事人供給司法解救，詳細指法院經由過程發布違憲宣佈、禁令、結束損害、傷害損失賠還償付等補充當事人遭到的喪失，司法解救是由通俗法院或許專門法院完成的。最高國包養網 度權利機關憲法監視的目標在于保護黨中心威望和法治同一，消除下位法抵觸憲法法令，固然直接觸及國民基礎權力，但最高國度權利機關僅有權停止抽象宣佈，包含違憲、修正、撤銷律例等，并無權發布制止令、請求結束損害、請求對傷害損失停止賠還償付，為遭到傷害損失確當事人供給接濟。

為將接濟貫徹究竟，德國“窮盡法令接濟道路”破例對特別情形下確當事人即刻停止判決。普通情形下，出于對法令威望的保護，憲法訴愿請求先遵守法令接濟道路，但當當事人遭遇嚴重或無法防止傷害損失之時，聯邦憲法法院還須當即加以裁判。同時，德國聯邦憲法法院在停止即刻判決時，僅僅對觸及基礎權力的憲法題目作出裁判，并不審查通俗法院實用法令的情形。常態和破例兩種情形都闡明，合憲性和符合法規性是分辨停止的，憲法法院只擔任判決憲法題目，符合法規性判定是通俗法院的義務。這也是憲法法院和通俗法院的分工。最高國度權利機關不是法院，既不擔任裁判，也無權供給接濟，不用起首對系爭律例停止符合法規性判定，毋需在當事人遭遇嚴重或無法防止傷害損失之時，繞過法令作出憲法判定。

簡言之，我國最高國度權利機關不是法院，不擔任判決膠葛，沒有供給接濟的憲法權利，全國人年夜常委會毋需根據訴訟法式先法后憲，而是可對系爭律例的符合法規性與合憲性分辨作出判定。

五、法令實用準繩決議“沒有上位法”是偽命題

除了“窮盡法令接濟道路”這一司法形式影響之外，“先法后憲”思想違包養網 背了法令實用規定：其一，不得迴避法令判定；其二，制止向普通條目逃逸；其三，“回避憲法判定”不實用于我國。

（一）“先法后憲”是一個假言判定

“只包養 要在沒有上位法或許實用上位法的規則無法得出審查結論時，才需求直接以憲法為根據對規范性文件停止審查。”[38]這一陳說是一個假言判定，除“對規范性文件停止審查”不正確之外，其全體陳說不合適法令實用道理。對于第一個題目，前已述及，全國人年夜常委會的憲法監視職責決議其審核對象只包含律例及司法說明，規范性文件不屬于律例，擔任審查的主體是縣級以上處所各級人年夜常委會。對于第二個題目，即“沒有上位法或許實用上位法無法得出結論才實用憲法”是一個偽命題。這一命題是一個“假言判定”。假言判定又稱前提判定，是判斷一事物的存在是另一事物存在前提的復合判定。假言判定的真假，并不取決于前件和后件自己的真假，而取決于前件和后件之間能否有前提關系，其凡是以“假如……那么”“只要……才”作邏輯銜接詞。對于假言判定而言，假如條件前提不存在，則命題不成立。

第一，“沒有上位法”只是一個假定，這現實上是一個法令實用和法令淵源題目。[39]“天道好還，疏而不漏。”法令難免滯后且有破綻，不克不及窮盡一切實際社會關系，在此情形下須實用法令的精力、準繩、政策、習氣、法理以及法令說明停止法令續造。[40]為此，列國平易近律例定了法令缺位時的實用規定。《瑞士平易近法典》第1條規則：“有規則的法令題目，實用本法；無規則者，依習氣法裁判；無習氣法，依法官提出的準繩，包養網 同時遵守限制學說和傳統。”《中華國民共和公民法典》第10條規則：“處置平易近事膠葛，應該按照法令；法令沒有規則的，可以實用習氣，可是不得違反公序良俗。”此處固然是平易近法的實用規定，可是，除了不起違背罪刑法定準繩之外，這些法令實用準繩具有廣泛性。法令準繩是補充法令規定缺掉的主要替換，黨的方針、國度和法令政策是法令缺位之時的需要選擇。為此，黨的方針政策是主要的政治本準，實用于缺少法令規則時對律例合憲、符合法規與恰當與否的判定。除此之外，法令精力、目標、習氣、法理、傳統都可以補充法令空缺，特殊情形下還可訴諸法令說明彌補破綻。是以，“沒有上位法”是一個偽命題。

第二，“實用上位法無法得出結論”這一假定亦不存在。這是一種范疇轉換的陳說，是司法中間主義思想形式安排的成果，其真正的寄義是“實用上位法無法供給接濟”。在奉行司法形式的憲法訴訟中，通俗法令因損害基礎權力而違憲，根據法令不克不及賜與當事人行動以憲法維護，故而需求乞助憲法訴訟。如美國的“燃燒國旗案”，假如根據得州法令，當事人冒犯州法，但假如根據憲法，則州法侵略當事人憲法上的談吐不受拘束，州法違憲，當事人無罪。由于全國人年夜常委會判決的是律例，此處實用“上位法”，而實用上位法不成能“無法得出結論”。無論實用上位法的詳細規定，仍是在缺少上位法的情形下實用法令精力、法令目標、準繩、習氣、法理、政策，都可以對系爭規范作出判定和結論。這觸及“不得謝絕裁判”。

（二）不得迴避法令判定

“不得謝絕裁判”是一個廣泛實用的司法準繩。其詳細寄義是：在平易近事審訊運動中，法官不克不及以法無明文規則為由謝絕裁判。[41]18世紀法法律王法公法學家孟德斯鳩在其名著《論法的精力》中說道：“法令明白時，法官遵守法令；法令不明白時，法官則根究法令的精力。”[42]“法官不得謝絕裁判”確立于1804年頒行的《法公民法典》第4條，即“法官若以法令無規則、不明了、不完整為捏詞，而謝絕裁判時，應負謝絕裁判之責，而遭到追訴。”有學者指出：“任何法令次序都不克不及容忍有義務的審訊員謝絕審訊，由於這種謝絕將使未處理的沖漸變成公然的抗衡”。[43]此后，該規定演化包養 為東方的一句法諺：法官不克不及謝絕裁判。我法律王法公法律雖未對此作出明白規則，但不得謝絕裁判是一個廣泛認同的裁判規定。在存案審查中，除非“謝絕判定”，不然，無論上位法缺位仍是實用上位法都是可以得出結論的。同時，立法須奉行“不得迴避立法”。固然兩個準繩一個針對司法，一個針對峙法，但都闡明不存在“無法得出結論”的情形。“無法得出結論”的真正的寄義是“回避得出結論”“回避判定”或許“迴避判定”。全國人年夜常委會的憲法職責決議“不得迴避法令判定”異樣實用于存案審查。

可以看出，無論是“沒有上位法”，仍是“實用上位法的規則無法得出審查結論”，這兩種情形都只是假定，這一前提命題因條件前提不存在而不克不及成立。即“只要在沒有上位法或許實用上位法的規則無法得出審查結論時，才需求直接以憲法為根據對規范性文件停止審查”這一命題因其兩個條包養 件前提不存在而不成立。

（三）制止向普通條目逃逸

制止向普通條目逃逸是指法令有詳細規則，實用該詳細規則與實用法令準繩均能取得統一結論時，應實用該詳細規則，而不實用絕對抽象的法令準繩。作為一項法令實用準繩，“制止向普通條目逃逸”具有主要的憲法價值。其一，該規定確保我國憲法確立的平易近主集中制準繩，保證各個機構的憲法權利獲得尊敬。假如立法機關制訂法令，法院有任務實用法令，須根據法令裁判，不該廢棄詳細的規定而訴諸準繩。其二，該準繩是“特殊優于普通”的表現，應優先實用規定而非準繩。其三，該準繩可以遏制法官的不受拘束裁量權。在有法令詳細規則的情形下，法官無權實用準繩裁判。我國事制訂法國度，法官的義務是實用法令，制止向普通條目逃逸可以有用克制法官的造法沖動，避免法官立法。實行中，在鄉村外嫁女地盤征收賠還償付案的裁判中，有些處所的法官徵引憲法中“同等”準繩予以判決。這看似是法官尊敬憲法，實則法官超越界線。在我國，法官既沒有權利也沒有需要徵引憲法。平易近律例定了“同等”、老實信譽、公序良俗等準繩，應用平易近法就可以公平裁判，法院無權也不用訴諸憲法。又如離婚案件中，婚姻法對離婚有詳細條目規則，法官卻在判決書中年夜談夫妻包養 虔誠任務甚至中華平易近族精良傳統等。這屬于向普通條目逃逸，其客觀原因是法官不清楚法官的權利和職責，其客不雅原因是法官不克不及諳練、正確地掌握詳細條目的實用，不愿作嚴謹周密的論證。總的來說，中國的法官沒有標準動輒援用準繩判決案件。[44]只要具有憲法說明權和法令說明權的法官才有標準實用憲法判決案件。存案審查固然不是法官裁判案件，但全國人年夜常委會對律例、司法說明的審查也是實用法令的經過歷程，須遵守這一準繩，不得向普通條目逃逸，不然就是怠于實行其憲法職責。

（四）“回避憲法判定”不實用于我國

有學者以為：“在符合法規性審查與合憲性審查之間，應該依照‘窮盡法令接濟’和‘回避憲法判定’的道理，優進步前輩行符合法規性審查。也就是說，能在符合法規性審查層面處理的就在符合法規性審查中處理，只要符合法規性審查處理不了，才有需要提交到合憲性審查的層面。”[45]如前所述，“窮盡法令接濟道路”是德國憲法訴愿的審查準繩，這一法院主導的“客觀權力與接濟”形式不克不及實用于我國最高權利機關主導的“法治同一”的存案審查。異樣，“回避憲法判定”是履行三權分立和司法審查的國度奉行的審查準繩，法院基于對峙法機關的尊敬而對系爭法令的合憲性不予判定，該準繩并不實用于我國權利機關主導的憲法監視之存案審查。一方面，我法律王法公法院既沒有制衡立法機關的權利，也不會遭受對法令的合憲性判定，更毋需“回避憲法判定”；另一方面，我國不履行司法審查，法院既無權審查法令能否合憲，也毋需基于對平易近主的立法機關的尊敬“回避憲法判定”；并且，最高國度權利機關實行憲法監視之存案審查須奉行“不得回避判定”及“不得迴避立法”準繩，對系爭律例（司法說明）作出判定。是故，這一先后次序缺少依據，不合適我國憲法監視體系體例和憲法準繩，因此“先法后憲”是不克不及成立的。

綜上所述，在法令缺位的情形下，可根據黨的方針政策、法令精力、立法目標、準繩、習氣、法理對律例的符合法規性作出判定，而非找憲法。全國人年夜常委會在對律例、司法說明的審查經過歷程中，假如法令沒有明白規則，可以根據法令的立法目標、準繩等作出判定。這是世界列國的慣例，除不得違背罪刑法定準繩之外，存案審查異樣可以實用這一準繩，而不是找憲法。例如，美法律王法公法官在停止憲法裁判時，對于那些憲法未羅列的權利和權力都可以經由過程憲法說明判決。在對憲法權利的判決中，實用“需要和恰當的權利”準繩予以裁判。[46]在對基礎權力的判決中，實用“植根于汗青、傳統和有序不受拘束”[47]來擴展對憲法外權力的維護。憲法和法令不會也不成能窮盡一切的情況。在此情形下，訴諸政策、法令精力、立法目標、準繩、習氣、傳統、法理才是合適邏輯的法令思想，而非動輒找憲法。這也是實際主義法學、非實證主義和非說明主義等門戶發生的深層緣由。這些法學門戶衝破了法令實證主義的枷鎖，表現了本質公理，補充了情勢主義法學的僵化、滯后和缺乏。

六、結　論

最高國度權利機關之存案審查既不符合法令院主導，亦非詳細審查，更非訴訟接濟，作為“窮盡法令接濟道路”變體的“先符合法規性后合憲性審查”不合適我國憲法傳統，且缺少憲法根據和實行基本。符合法規性和合憲性審查各自具有自力價值，并無先后之分。

 

注釋:

[1]國外有學者提出過“先法準繩”，又稱為“法的優先準繩”或“上位法準繩”。與之絕對應的是“后法準繩”，又稱為“法的次后準繩”或“后法優于前法”。作為規范沖突的處理準繩，“先法準包養 繩”是歐共體法令實用的準繩，指當下位法與法令產生沖突時，優先實用法令。其基礎內在與我國的“上位法優于下位法”基礎分歧。本文所指的“先法后憲”分歧于“先法準繩”，固然也用來處理規范沖突，但重要是作為判定律例符合法規與合憲的準繩。拜見〔瑞典〕賓德瑞特：《為何是基本規范——凱爾森學說的內在》，李佳譯，常識產權出書社2016年版，第212頁。

[2]有學者以為：“以合憲性審查吸納符合法規性審查，依照階級審查法式，即先情勢合憲性審查再符合法規性審查，對于能夠包括絕對典範或嚴重憲法性題目的，再停止本質合憲性審查。”邵文佳：《合憲性審查與符合法規性審查的根本治理：建構階級性審查法式——從哈特的第一性規定與第二性規定說起》，載《新疆社科論壇》2020年第4期，第80頁。有學者以為：“符合法規性審查所要處理的題目不成能籠罩保護憲法威望所觸及的一切題目閾，故必需要樹立自力的合憲性審查軌制來保證憲法的實行，保護憲法的最基礎法威望。”莫紀宏：《合憲性審查與符合法規性審查“軌制分工”的幾個標準探聽》，載《存案審查研討》2021年第1輯，第15頁。一些學者以為，符合法規性審查是合憲性審查的基本。拜見段夢喬、程邁：《論符合法規性審核對合憲性審查的基本感化》，載《法治古代化研討》2019年第5期。

[3]全國人年夜常委會法工委“存案審查任務情形的陳述”屢次指出，全國人年夜常委會存案審查實行的是憲法付與的憲法監視職責，與處所人年夜常委會存案審查性質分歧。全國人年夜常委會存案審查的性質是憲法監視，但處所人年夜及其常委會存案審查不屬于憲法監視，而是立法監視。

[4]拜見全國人年夜常委會法制任務委員會律例存案審查室：《規范性文件存案審查：實際與實務》，中公民主法制出書社2020年版，第112頁。

[5]拜見王鍇：《合憲性、符合法規性與恰當性審查的差別與聯絡接觸》，載《中法律王法公法學》2019年第1期。

[6]全國人年夜常委會法制任務委員會律例存案審查室：《規范性文件存案審查：實際與實務》，中公民主法制出書社2020年版，第112頁。

[7]〔德〕福爾克爾·埃平、塞巴斯蒂安·倫茨、菲利普·萊德克：《基礎權力》（第8版），張冬陽譯，北京年夜學出書社2023年版，第91頁。

[8]〔德〕福爾克爾·埃平、塞巴斯蒂安·倫茨、菲利普·萊德克：《基礎權力》（第8版），張冬陽譯，北京年夜學出書社2023年版，第93頁。

[9]〔德〕克勞斯·施萊希、斯特凡·科里奧特：《德國聯邦憲法法院：位置、法式與裁判》，劉飛譯，法令出書社2007年版，第25頁。

[10]〔德〕克勞斯·施萊希、斯特凡·科里奧特：《德國聯邦憲法法包養網 院：位置、法式與裁判》，劉飛譯，法令出書社2007年版，第25頁。

[11]拜見〔德〕福爾克爾·埃平、塞巴斯蒂安·倫茨、菲利普·萊德克：《基礎權力》（第8版），張冬陽譯，北京年夜學出書社2023年版，第91頁。

[12]“有的處所性律例規則，公安機關路況治理部分查詢拜訪路況變亂時可以查閱、復制當事人通信記載。經審查以為，該規則不合適維護國民通訊不受拘束和通訊機密的準繩和精力；對國民通訊不受拘束和通訊機密維護的破例只能是在特定包養網 情況下由法令作出規則，有關處所性律例所作的規則已超出立法權限。經向制包養網 訂機關指出后，有關規則曾經修正。”沈春耀：《全國國民代表年夜會常務委員會法制任務委員會關于2019年存案審查任務情形的陳述——2019年12月25日在第十三屆全國國民代表年夜會常務委員會第十五次會議上》，載《中華國民共和國全國國民代表年夜會常務委員會公報》2020年第1期，第241頁。

[13]〔德〕福爾克爾·埃平、塞巴斯蒂安·倫茨、菲利普·萊德克：《基礎權力》（第8版），張冬陽譯，北京年夜學出書社2023年版，第92頁。

[14]《憲法》第67條第7項規則：“撤銷國務院制訂的同憲法、法令相抵觸的行政律例、決議和號令。”第8項規則：“撤銷省、自治區、直轄市國度權利機關制訂的同憲法、法令和行政律例相抵觸的處所性律例和決定。”此為憲律例范根據。

[15]拜見〔德〕康拉德·黑塞：《聯邦德國基礎法綱領》，李輝譯，商務印書館2007年版，第226頁。

[16]拜見鄭賢君：《作為客不雅價值次序的基礎權——從德法律王法公法看國度維護任務》，載《法令迷信（東南政法年夜學學報）》2006年第2期。

[17]這只是法院擁有法令說明權國度的做法。我法律王法公法院沒有法令說明權，不克不及對法令作出合適憲法的說明，最高國民法院司法說明可以貫徹憲法價值。

[18]拜見〔德〕福爾克爾·埃平、塞巴斯蒂安·倫茨、菲利普·萊德克：《基礎權力》（第8版），張冬陽譯，北京年夜學出書社2023年版，第4頁。

[19]王蔚：《客不雅法次序與客觀好處之和諧——我國合憲性審查機制之完美》，載《中法律王法公法律評論》2018年第1期，第132頁。

[20]沈春耀：《全國國民代表年夜會常務委員會法制任務委員會關于十三屆全國人年夜以來暨2022年存案審查任務情形的陳述——2022年12月28日在第十三屆全國國民代表年夜會常務委員會第三十八次會議上》，載《中華國民共和國全國國民代表年夜會常務委員會公報》2023年第1期，第151頁。

[21]拜見全國人年夜常委會法制任務委員會律例存案審查室：《規范性文件存案審查：實際與實務》，中公民主法制出書社2020年版，第107—130頁。

[22]拜見陳征：《從第一次墮胎判決中透視德國憲法教義學》，載《清華法令評論》第7卷第2輯，清華年夜學出書社2014年版，第3頁。

[23]拜見陳征：《德國第二次墮胎判決對我國的鑒戒意義及待處理的題目》，載《中法律王法公法律評論》2019年第1期。

[24]拜見〔瑞典〕賓德瑞特：《為何是基本規范——凱爾森學說的內在》，李佳譯，常識產權出書社2016年版，第207頁。

[25]See Texas v. Johnson,491. U. S.397(1989).

[26]拜見〔瑞典〕賓德瑞特：《為何是基本規范——凱爾森學說的內在》，李佳譯，常識產權出書社2016年版，第207頁。

[27]〔德〕福爾克爾·埃平、塞巴斯蒂安·倫包養網 茨、菲利普·萊德克：《基礎權力》（第8版），張冬陽譯，北京年夜學出書社2023年版，第73頁。

[28]拜見〔日〕南博方：《行政法》（第6版·中文修訂版），楊建順譯，商務印書館2020年版，第12—13頁。

[29]《憲法》僅規則法令不得與憲法相抵觸，但沒有規則誰有權撤銷法令，可是《立法法》第108條卻規則全國人年夜有權撤銷全國人年夜常委會不恰當的法令。《憲法》第62條第十二項僅規則全國人年夜有權轉變或許撤銷全國人年夜常委會不恰當的決議。

[30]《立法法》第108條規則全國人年夜有權撤銷全國人年夜常委會“不恰當的法令”與《憲法》第62條第十二項“不恰當的決議”是紛歧致的。《立法法》擴展了全國人年夜的權限。此外，關于法令能否成為全國人年夜常委會的審核對象，實際和實行、憲律例范和審查實務、《立法法》和《憲法》都存有牴觸之處。關于這一題目，可拜見鄭賢君：《論憲法和法令委員會雙重合憲次序保護之責——兼議法令案審查與律例存案審查之差別》，載《遼寧師范年夜學學報（社會迷信版）》2020年第4期。

[31]拜見全國人年夜常委會法制任務委員會律例存案審查室：《規范性文件存案審查——案例選編》，中公民主法制出書社2020年版，第1頁。關于收留教導決議和《國民武裝差人法》案例，該書目次為“第一編：全國人年夜常委會案例”，二級題目為“法令案例”。

[32]拜見秦前紅：《存案審查軌制四十年》，載《法治時期》2022年第7期。

[33]《律例、司法說明存案審查任務措施》第2條規則：“對行政律例、監察律例、處所性律例、自治州和自治縣的自治條例和單行條例、經濟特區律例（以下統稱律例）以及最高國民法院、最高國民查察院作出的屬于審訊、查察任務中詳細利用法令的說明（以下統稱司法說明）的存案審查，實用本措施。”

[34]拜見全國人年夜常委會法制任務委員會律例存案審查室：《規范性文件存案審查：實際與實務》，中公民主法制出書社2020年版，第44頁。

[35]2023年12月29日經由過程的《全國國民代表年夜會常務委員會關于完美和加大力度存案審查軌制的決議》增添了“浦東新區律例、海南不受拘束商業港律例”為存案審查的對象。2019年全國國民代表年夜會常務委員會委員長會議經由過程的《律例、司法說明存案審查任務措施》規則，監察律例、司法說明為存案審查的對象。

[36]國務院《律例規章存案條例》第2條規則：“本條例所稱律例，是指省、自治區、直轄市和較年夜的市的國民代表年夜會及其常務委員會按照法定權柄和法式制訂的處所性律例、經濟特區地點地的省、市的國民代表年夜會及其常務委員會按照法定權柄和法式制訂的經濟特區律例，以及自治州、自治縣的國民代表年夜會按照法定權柄和法式制訂的自治條例和單行條例。”

[37]拜見鄭賢君：《論憲法和法令委員會雙重合憲次序保護之責——兼議法令案審查與律例存案審查之差別》，載《遼寧師范年夜學學報（社會迷信版）》2020年第4期。

[38]全國人年夜常委會法制任務委員會律例存案審查室：《規范性文件存案審查：實際與實務》，中公民主法制出書社2020年版，第112頁。

[39]拜見王鵬翔：《阿列克西〈法概念與法效率〉之導讀》，載〔德〕羅伯特·阿列克西：《法概念與法效率》，王鵬翔譯，商務印書館2020年版，第136頁。固然這里指的是有說明法令權利的法官，可是，其他機關法律也是一個法令實用題目。

[40]依據《德國基礎法》第20條第3款規則，“法的實用者不只僅受法令束縛，也受法的束縛。但這種意義上的‘法’也包含具有（配合體）廣泛法令確信的不成文的習氣律例范，以及‘配合體中已確立的普通公理不雅念’。也就是說，在基于國度權利的實證規范之外，還存在更為豐盛的‘法’。由此，司法可以——依照在配合體中占主導位置的公理不雅念，尤其是在基于憲法的全部法次序的意義聯繫關係中獲得表達的公理不雅念——符合法規地對實證法加以進一個步驟續造”。〔德〕齊佩利烏斯：《法學方式論》，金振豹譯，法令出書社2009年版，第123頁。

[41]拜見〔德〕齊佩利烏斯：《法學方式論》，金振豹譯，法令出書社2009年版，第123頁。

[42]〔法〕孟德斯鳩：《論法的精力》（上冊），張雁深譯，商務印書館1961年版，第76頁。

[43]〔美〕埃爾曼包養網 ：《比擬法令文明》，賀衛方、高鴻鈞譯,清華年夜學出書社2002年版，第139頁。此外，謝絕裁判意味著法官謝絕對權力作出維護，這與法治國度的請求顯然是各走各路的，也顯明違背以司法維護人權的汗青潮水。

[44]拜見胡錦光：《論我法律王法公法院實用包養 憲法的準繩》，載《行政治理改造》2020年第6期。該文以為，既然最高國民法院規則在裁判來由部門可以實用憲法，表現憲法準繩、精力，就需求同一規范。

[45]王鍇：《合憲性、符合法規性與恰當性審查的差別與聯絡接觸》，載《中法律王法公法學》2019年第1期，第23頁。

[46]1787年《美利堅合眾國憲法》第1條第8款規則，“需要和恰當的條目”授予代表平易近意的國會制訂當局實行其職責的“一切需要的和恰當的法令”。另拜見McCulloch v. Maryland,17 U. S.316（1819）。

[47]在論證墮胎權能否存在的題目上，美國聯邦最高法院年夜法官布萊克門應用“汗青傳統和有序不受拘束”作為證實該項權力存在的基本。See Roe v. Wade，410 U. S.113(1973).異樣地，法官應用這一準繩否認這一權力的存在。2022年，美國聯邦最高法院年夜法官阿利托在“多布斯案”[Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization，597 U. S.215(2022)]中以為，法官需求考核該權力能否“深深扎根于我們的汗青傳統中”，以及該權力能否為包管“我們美國有序不受拘束系統之必須”。他以為，制止墮胎是通俗法的傳統，不屬于有序不受拘束。拜見蔣龑：《顛包養 覆“羅伊訴韋德案”：從年夜法官阿利托的判語說起》，載《新京報》2022年6月28日，轉引自https://www.bjnews.com.cn/detail/1656387930169582.html，最后拜訪時光：2024年4月11日。

 

鄭賢君，法學博士，首都師范年夜學政法學院傳授。

起源：《財經法學》2024年第3期。