張作華傳授：明天有一個主要的學術運動，就是有關案例研習的一個話題。案例題目，它不只僅是我們法學進修、法學研討的一個對象和資料的題目，此刻曾經成為了法學研討的一種方式。此刻我們有幸請到了四川年夜學的張家勇傳授來給我們來上一個有關案例研習的講座。張家勇傳授不只僅是在法學研討實際研討方面結果豐富，並且在案例研討、案例講習方面也頗有心得和進獻，此刻有請張家勇傳授為我們講解！
張家勇傳授：我記得第一次到中南搞講座是2002年，那時我還在東北平易近族學院，此刻改成東北平易近族年夜學了。一晃13年曩昔了，這是第二次來中南財經政法年夜學搞講座。此次講座的緣起有一個佈景，就是往年年末跟徐滌宇院長在北京閉會的時辰，他那時預備請求他此刻已請求到的國度社科基金嚴重項目標課題。我跟他說，我們在制訂平易近法典的時辰不該該只追蹤關心比擬法的內在的事務，把德國的、法國的、意年夜利的這些平易近法典看一看，依據我們的懂得把它們從頭組合一下，組裝成一個中國的平易近法典，而應當更多地追蹤關心中法律王法公法的實行。我那時的說法是，就此有三個方面需求追蹤關心：第一個是中國現行法是怎么規則的，第二個是這些法在實行中是若何應用的，也就是追蹤關心從紙面法到活法的轉換共享空間經過歷程，由於這兩者能夠并不完整分歧。只需我們稍稍讀一下各級法院的司法判決，我們可以發明法院應用的規定和立法機構所制訂的規定中心有著不小的差別。第三個是學者對于我們立法和司法判決是若何對待的。我那時提到，假如要斟酌平易近法典的中國元素，這三個是必需要斟酌到的。徐滌宇院長在請求課題的時辰也基礎上也斟酌了我的提出，自己也有幸成為他的課題構成員之一。后來再一次在北京閉會的時辰，他又提出來，預備搞一個所謂的案例研討的公然課，那時只是做了一個假想，我說這個挺好，我必定支撐。盡管自己對于案例研討有過一些設法，可是說其實的，要說心得，就那么一點點，并且我把我的心得寫成一篇三千字擺佈的小文章，作為筆談，早已在頒發在《法學研討》2012年第一期。明天的講座基礎上是對這三千字筆談文章的擴大，截至到昨天早晨為止，搞了一萬好幾千字，重要是增添了一些實例，目標是輔助我們的研討生怎么樣往停止司法案例研討，觸及一些詳細操縱的題目。明天的講座我們將起首簡略聊下經由過程研討司法案例停止實證研討如許的一個題目，以及瀏覽司法判決的的意義，然后就我所懂得的司法案例研討方式聯合詳細研討實例跟大師交通一下。
實證研討在中國這幾年的學術研討中是個熱點詞，但對于畢竟什么會議室出租是實證研討的題目，能夠每小我所說的“實證”這個詞的寄義都有差別。非論怎么說，所謂“實證”，即就我們明天的講座目的來看，就是以可驗證的方法對社會景象停止研討的方式。也就是說，對于你所研討題目，我可以應用你在研討中所用到的資料停止事后的驗證，可以或許加以證實或證偽。這跟規范研討是紛歧樣的，規范研討牽涉價值判定。每個漢子心中都有一個林妹妹，你只需愛好，你可以跟他人說你愛好，但很難壓服他人為什么該愛好，那很難證實或證偽。在停止實證研討時，對作為研討對象的法令景象和法令規則更多的是描寫，它更多觸及的是真假的題目，這是我們在研討中需求留意的題目。別的，我們在談實證研討的時辰，不要把法令實證主義和我們所提倡的法學的實證研討混為一談，這兩個實證是有差別的，一個是懂得法令的實際門戶，一個是從事法學研討的方式。
中國國際此刻的法學研討，似乎已開端熱衷所謂的實證研討了。從我小我的不雅點講，國際對于實證研討做得比擬好的是訴訟法學界，如我們川年夜在司法軌制方面的研討，曾經構成了國際訴共享會議室訟法學研討中的一個特點。刑法方面北年夜的白建軍傳授做得很好，他在《中國社會迷信》、《法學研討》、《中法律王法公法學》三年夜焦點期刊上，頒發了好幾篇關于刑法實證研討的文章。總體來看，我沒有看到國際法學界對實證研討特殊是應用統計學研討方式方面做得比擬好的例子，最罕見的是個案研討，各年夜學科都有良多，平易近法刑法都做得不錯。我們以前在法學研討中不器重實證研討，發明了一個法令題目，立即想到的就是制訂一部什么法令，老是先要上升到價值判定上往，但價值判定上每小我的斟酌都紛歧樣啊，成果是誰也壓服不了誰。中國此刻的題目不是有沒有法的題目，而是已有的法是不是落到了實處，其後果若何的題目。對如許一些題目不停止實證研討，你的研討就不成能接地氣，就沒有恰當的查驗尺度。
對于進修法令特殊是進修平易近法的同窗來說，你們不只要追蹤關心實證研討，更要追蹤關心實證研討究竟怎么展開。實證研討可所以社會實證研討，也可所以司法案例的實證研討。這兩種研討都要對法令現實或詳細法令景象停止描寫性的研討。我為什么特殊提倡司法案例的實證研討，而不是社會查詢拜訪如許的實證研討呢？這與我小我所受束縛前提有關。我信任在座的盡年夜大都同窗假如要停止實證研討，你們最有前提往從事的也將是司法案例的實證研討。社會查詢拜訪，第一要有錢，光有有錢還不可，還能夠要有社會資教學場地本，特殊是權利資本。錢的題目，權的題目都是我的弱項。對于司法案例研討來說，這些都不是題目。跟著包含最高法院在內的各級法院的司法判決慢慢公然，只需上彀就找到足夠的資本。這個絕對來說，具有易接觸性。只需你肯花工夫，老是可以取得一些實證材料的。所以，我是比擬提倡司法案例的實證研討的。這是從實證研討的資本來說的。別的一方面，司法案例的實證研討也是與平易近法刑法作為利用學科的特色相契合的。為什么呢，我們在良多碰到平易近事膠葛的時辰，結局的處理方法凡是是司法道路，是以，司法對于平易近事膠葛中的好處若何停止權衡，是具有結局決議意義的。在這個意義上，研討司法判決是具有興趣義的。在年夜陸法傳統不雅念中，立法的意義顯然年夜于司法。規定是立法機構制訂好了的，司法機構只是消極地實用。但是，我們在現實生涯中看到的情形能夠并不是如許的。舉例來說，在法院判決的時辰，假如可以或許找到最高法院的司法說明，同時又能找到一個立法機構制訂的文件，兩個文件的規則紛歧致，你猜法院會按照哪一個？法院必定會按照司法說明。我們權且非論怎么往評說如許一種景象，但這自己表現了司法機構本身的特別性。生意合同司法說明第三條，在文義上觸及出賣別人之物的生意合同的效率題目。梁教員寫了很長的文章，論證這一條則不組成對合同法第51條無權處罰行動效率規則的更改。他提出的最無力的一個來由是，最高法院只是一個司法機構，怎么能夠經由過程司法說明往轉變合同法如許的基礎法令呢？既然你沒有這個權力，你又怎么能說生意合同司法說明轉變了合同法呢？可是，在生意合同司法說明經由過程后，最高法院法官寫了出了書文章，完整地把德國的、臺灣的關于無權處罰的效率規定套在這個說明規則下面來。也就是說，他們以為，生意合同司法說明第3條曾經完整代替了合同法第51條。你們看到，這兩種說明是完整牴觸的。可是，最高法院那么多人，都如許寫，以后碰到相似的題目，你猜法官會如何往判決這類合同的效率？他必定會以為合同法第51條曾經被生意合同司法說明代替了。我舉這個例子，想要誇大的一個焦點是，司法判決中所表現的裁判規定才是在實行中真正有用力的規定。我們在懂得中法律王法公法的底本狀況的時辰，不克不及分開對司法判決的追蹤關心。我們進修的時辰也需求追蹤關心司法判決。
那么，對于司法判決的研討（或研讀）有什么意義呢？聽說，japan(日本)學者特殊追蹤關心司法案例研討。我傳聞東京年夜學平易近法部每周五城市搞案例研習，有些結業良多年曾經成為著名lawyer 的人都還愿意往餐與加入這種運動。在川年夜，這兩年每周五我準繩上城市和研討生們一路搞案例沙龍。我一向對我的先生誇大進修法令的三要素聯合法：第一是法令道理（Doctrine），第二是法令規定（rules），即現行有用的法令規定，第三是司法案例（cases），合稱DRC進修法。我請求他們讀判決，要把讀判決養成為一種進修習氣，甚至日常生涯的一個部門。我提出我的研討生天天讀一到三個案例。我們常說，法令人的思想是thinking like a lawyer，怎么才幹像法令實務家那樣往思慮呢？就是往讀法官寫的判決書，讀lawyer 寫的代表看法、辯解詞，常常讀就漸漸地理解法言法語的應用和法令推理的技能了。在研讀判例的時辰，我們起首從事的是法令認知運動，這是讀判決的第一個效能，即法令認知效能。第二個對于我們的研討生是最具有興趣義的，就是經由過程案例的研讀借以發明題目。司法案例中觸及到良多鮮活的膠葛現實，這是我們在普通實際進修中看不到的。實行是鮮活的，良多膠葛現實是在書本中讀不到的，也想象不到的。好比，《合同法》規則了十五種典範合同，條則規則不成謂不細致，可是你把這些條則背得倒背如流，在實行中就能用得好嗎？很能夠用不了。我常常說的一句話是，實行中更多見的是典範合同的非典範實用！哪怕是一個很是典範的生意合同，現實合同中的詳細商定也能夠和合同法生意合同規定規則的情形不完整契合。是以，法令學到什么才叫活呢？就像練工夫一樣，開端是依照招式來練，練到必定水平就把招式忘了，完整釀成本身的才可以，即“以無招勝有招”。所以，經由過程瀏覽案例發明題目是很主要的。
有人會說，我不讀案例，直接往lawyer firm 、法院練習也可以或許發明題目嗎？當然這可以。到社會上往摸爬滾打，能發明題目嗎？確定是可以的。可是，社會實行的本錢長短常之高的，我不了解貴校的教員是怎么提出的，我特殊不愿意看到你們一進校就請求外出實行。有同窗說：“我要接觸實行，省得我成白癡。”往法院或律所練習沒有題目，我對先生說，練習一個月我支撐，兩個月我也可以支撐，三個月以上啊？對不起，我為你覺得可惜。到法院能讓你直接手案嗎？到lawyer firm 往，人家敢把案子交給你辦嗎？待一年可以或許接觸幾多案子？說是接觸實行，成果年夜大都人是看他人怎么拉關系，怎么公關，好的沒學到，壞的竟學到了。我們要真正往發明對你將來有輔助的題目，必定是要找到更可以或許以最小本錢投進，取得最年夜收益的方式。聯合實行盡對不等于直接投身實行，這是必需熟悉到的。
現實上，越讀判例，越聯合實行，你的進修和研討就越對路，就“越接地氣”。所以，我特殊愿意跟lawyer 接觸，跟法官交通。法官碰到疑問案件，跟我打德律風，我必定頓時往查材料，給他們供給徵詢看法，留意，這是不免費的。可是，對于給lawyer 供給徵詢我仍是不太愿意，由於他們是賺大錢的（笑）。為什么我需求跟實務部分的人堅持溝通呢？由於你讀了再多的書，假如和實行不接觸，良多題目就能夠完整是空口說！
對先生來講，要把瀏覽案例釀成日常生涯的一部門，其意義在于：
第一，推理才能的練習。
若何像法令人（lawyer）一樣的思慮，若何legal thinking？那就是常常往讀案例。法官在寫判決的時辰，想要把題目說明白，不克不及讓他人等閒捉住破綻。當然，判決書現實上是不免會有破綻的，可是大都情形下，人必定會讓本身的思想變光滑油滑，可以或許自相矛盾，也就是邏輯一向。有一個愚人說過，我們在思想上很難不堅持前后一向，而在生涯處事上很難堅持前后一向。是以，我們的法令思想確定要保持邏輯上的一向性，讀判決的時辰要往領會，見解官是若何論證的，他的論證是不是一向的、充足的或許具有壓服力的。經由過程如許往瀏覽，往思慮，我們就可以錘煉本身法令思想的才能。
第二個意義是經由過程收拾案例練習回納和表達才能。
我曾給本身帶的研討生布置的義務是，每周一案。每共享空間周讀一個案例，然后寫一個案例陳述，規則字數是500—800字，不答應多。有些判決書五六千字，甚至上萬字，可是請求你用五百到八百歸納綜合出來。我小我不善于講故事，所以盼望我的先生善于講故事，很簡潔的幾句話就能把題目說得很到位。研讀和收拾司法案例對我們研討生同窗的法令認知、題目發明、推理才能的錘煉和回納表達才能的晉陞都具有很年夜的意義。
既然我把司法案例的研討說得那么有價值，那么我們若何停止司法案例的研討呢？
起首要認可司法案例有研討價值。我有一個同事，他是個尺度的法說明派，寫了良多文章，他不太贊成我所說的司法案例研討。他以為，讀那些法官們寫的判決書讓人泄氣，良多判決書都是彼此抄的。我以為這個來由是不充足的，依據我跟法官講座場地接觸的經過的事況，有些法官的程度還真是高，成都中院的法官中就有不少高程度的，我信任武漢中院的法官也不差，假如不愿意讀低程度的判決書，你仍是可以找到程度高一點的法官寫的判決書，老是可以找到能讀的工具。是以這個來由不成立。
可是，需求留意的是，良多時辰，司法裁判中的法官不愿意將心坎真對的信的裁判來由寫在判決書中，這能夠是最本質性和會商價值的來由。法官很能夠是依照審委會的決議往寫判決，甚至良多法官是先有結論再寫判決。但不論怎么樣，我以為即便是依據審委會的看法寫，或是先有結論再寫判決，你的判決書都要經得起查驗。查驗至多有兩個條理，第一個是下級法院的查驗。如果寫得欠好或許說不外往，下級法院會改正的。從這個方面來講，法官會想措施要把判決書寫得美滿一點。可是，我在成都法院辦過一個案子，標的快要五萬萬的，我洋洋灑灑寫了一萬字的代表看法，法官卻一句話都沒有回應我。我很悲傷，我以為法官可以判我敗訴，可是總應當回應我的來由吧？！后來我想了一下，他之所以不回應我，是由於如果他回應了，他就就能夠難以自相矛盾本身的結論了。這不是我自我感到傑出，我越來越多地發明，人們對于本身做決議的相反來由，說不明白的時辰城市采取避而不談的方法，這是很天然的工作。第二個是要經由過程學理的查驗。此刻判決書都要在網上公然，你如果寫得很臭，他人進犯你這也不是那也不是，人活一張臉，臉面很主要，如果天天有人說你這個法官寫判決書寫得這么臭，那多沒體面呀！所以，法官至多會把基礎來由都寫在判決書上，即便這份判決書上他寫不出來，下份判決書他也必定會寫出來的；即便這小我寫不出來，仍是能夠有另一小我寫出來的。所以，后面我會把案例研討分為三品種型，也是這個事理，他總有寫出真正來由來的時辰。我們在面臨司法判決時必定要立場規矩，不要光看到它的缺乏，還要看到它的優點。
立場處理了，接上去我們就需求做案例研討的預備任務，也就是找案例和讀瑜伽教室案例，找和讀。找案例到哪里往找呢？第一個道路是《國民法院案例選》。《國民法院案例選》曾經編寫了30年擺佈，80年月就有了，可以說是最早最威望的案例選編了。第二個道路就是中國國民年夜學和最高國民法院一路編寫的《中國審訊案例要覽》。第三個道路是各個處所法院和最高國民法院出的諸如《平易近事審訊領導與參考》、《商事審訊領導與參考》等之類的案例出書物。
後面提到的三種道路都是紙面上的案例起源。套用徐國棟傳授的話說，我們生涯在E時期，“E時期要用E方式”。我們此刻常常上彀，假如不愿意往找紙質的書，並且有些紙質的書找不到，那么也可以經由過程收集找案例，普通可應用以下方法往找：第一個是北年夜法意或北年夜寶貝。北年夜法意的案例庫是比擬好的，假如你比擬土豪的話，還可以出錢就某個數據的案例，讓北年夜法意停止統計，他們給你收拾案例數據。可是這個是需求錢的。第二個是國民法院裁判文書網、還有各地法院網，經由過程這些網站找案例。總結一下，紙質的案例起源重要有三個，收集起源有兩個。這是找案例。
案例找來了，第二個任務就是讀案例。讀案例怎么讀？我先給大師推舉一本書，叫《若何瀏覽一本書》。這本書我是在iPad下面看完的。你讀了這么多年的書，你能夠發明本身竟然還有那么點兒不會唸書。就像泅水，你了解方式但紛歧定會用，你找到方式了然后再往用也挺好的。這本書教給我的最主要的工具是，唸書無定法，要害看你抱著什么目標往唸書，目標決議方式。你抱著史尚寬的《平易近法泛論》從第一頁讀到最后一頁，除非你極具毅力，不然你會中途而廢，或許你讀完了和沒讀也差未幾。我的立場是，我用哪兒再往讀哪兒。對于案例瀏覽來講，也是異樣的事理，你要明白你為了什么樣目標而讀案例。譬如說，拿到一個案例或一份判決書，我們怎么往讀？我們後面說過讀案例有幾個目標，即認知法令，發明題目，練習推理才能以及回納表達才能，等等。假如你從沒有讀過案例，不了解法官若何思慮，那最好是將判決書從頭讀到尾。被告訴稱、原告辯稱、法院若何認定的，然后是“本院查明”和“本院以為”，包含現實認定和法令的推理說理經過歷程，最后是判決主文。這反應了一個現實認定和構成判決結論的經過歷程。假如你以后想當lawyer ，碰到相似膠葛該彙集哪些證據，若何證實現實，要顛末哪些審訊環節，讀判決書的經過歷程中城市給你輔助。可是，對你們來講，我不該該以為你們那么低級，我假定你們超出了這個低級階段，而以為你們是為了學術研討而瀏覽案例。我有一篇文章，寫了六年了，我從3000個案例中找出130個案例，這個梳理的經過歷程搞了我年夜半年，但文章還沒頒發出來，這很年夜水平上要回由於本身小我方面的緣由。假如是為結案例研討，那交流么你怎么往讀呢？你要快做啊，人的性命是無限的。最簡略的方法，在停止案例統計的時辰，要特殊追蹤關心方式。在案例個人空間統計研討這部門，不克不及一個個讀，應重點追蹤關心：“原審查明”、“本院查明”等外容，其他工具不消讀，這是第一部門現實論。第二部門是推理或法令涵攝經過歷程，就是法令論部門，就是“本院以為”。你們讀判決書，凡是只追蹤關心這兩部門：現實論和法令論。當然，判決書如果寫得細致的話，這兩部門也不少。可是絕對全文曾經比擬少了。
瀏覽判決能夠需求聯合擬研討的某個題目。我只研討判決書中的某個題目，而不是研討這個真正的產生的法令爭議怎么處置。有些同窗把案例研討搞成辦案心得，法式法、平易近法、刑法等一切題目都寫上往。可是，我們在停止案例研討的時辰，往往只追蹤關心一兩個要害點。有能夠是，一個新的法令景象產生了，我想提煉一個新的法令題目這一點。好比江蘇宜興的冷凍胚胎案，我要追蹤關心的不是這個案件怎么判，而是它是一個新景象，它的法令定位、法令規制等。我能夠只需研討案例反應的某個題目，好比冷凍胚胎的繼續題目，其他方面我就可以不予追蹤關心。總之，怎么瀏覽案例，讀什么等，都取決于你瀏覽案例的目標，目標決議方式，沒有普通性的尺度或方式。
接上去跟大師聊下三種做司法案例研討的詳細方式：一是個案研討，二是類案研討，三是案例統計研討。
第一種司法案例研討方式是個案研討，就是針對個體案例所反應的法令題目或現實題目停止研討，能夠在研討的經過歷程中我會聯絡接觸到其他相干聯的案例。這與類案研討屬于鴻溝形狀。你們可以往看王澤鑒的“天龍八部”，它重要以個案研討為主，少少數的類案研討。我國年夜陸平易近法學界對司法案例的研討也是以個案研討為主，并且往往沒有一個主題，不像寫學術論文，學術論文應該從案例中提煉出研討主題。案例研討有幾多個目的？japan(日本)學者以為，一是判決先例研討。經由過程個案找出對將來的判決有先例領導性或束縛性的規范。凡是是經由過程個案研討得出來的。二是對法令論的研討與批駁。我們良多的研討也有這么一點斟酌。第三是裁判在經濟上社會上佈景上的題目研討，這曾經是法社會學的研討。第四是裁判心思經過歷程的研討。好比冷凍胚胎的研討，你假如仍是寫冷凍胚胎的法令位置，此刻寫曾經寫不出什么新意了。一審把它作為繼續權膠葛，二審作為胚胎治理處理權膠葛，為什么如許改？改的意義安在？良多工作沒有處理。學者老是把良多工作想得徹徹底底、邏輯一向，但法院凡是只抓一段，把案子處理了就行，其他統統不論。法官判案經常是半拉子工程，用不著斟酌案件是不是會影響將來五十年，有時辰直接經由過程法式的方法、技巧的方法替換實體的認定方法把案子“了了”。冷凍胚胎案無錫中院就是這么干的。這就是裁判心思的經過歷程。這闡明，對統一份判決書，你可以從良多分歧的方面往讀。案例研討可所以深化對法令說明的研討，針對案例所浮現的現實形狀的研討，以及判決的社會後果的研討，諸這般等。不外，就我國年夜陸個案研討的近況來看，最重要的意義仍是法令實用論的題目，發明法令題目以及供給先例。所以，個案研討重要實用如許的斟酌。案例的社會影響能夠更多要經由過程類案研討與案例統計研討往發明。
以下我將經由過程一些實例把個案研討再細分為幾品種型，展示每一種研討類型的要點。
第一類是題目發明型。我們停止實際研討的時辰，經常由實際往推導實際，簡直良多時辰都能由此發明題目。可是，一旦聯合案例實行，你會發明有良多題目，是你打破腦殼也想不到的題目。好比說，擔保關系中的違約義務題目。例如，實行中呈現了如許一個題目，擔保合同中商定，當主債權人不實行債權時，擔保人要向主債務人承當違約金義務；或許，只需主債權人不實行其對債務人的債權，其就應向擔保人承當違約金。留意，如許的違約金約款有能夠與主債權人承當的義務產生偏離，如許商定有沒有用？你們可以往想想這些題目，你會發明你在此刻的教材或專著中是找不到直接謎底的。實行中的主體，由於觸及到現實好處，會想出很多八怪七喇的計劃，你怎么往熟悉它？所以，我們可以經由過程個案瀏覽來發明聚會場地法令題目。對此，也有人有疑問，這個案例，你讀了我也讀了，為什么你提出了題目而我卻沒有呢？請回憶一下我提過的DRC進修法，你只了解案例，不了解道理、規定，你怎么能提出題目呢？提出題目必定要有實際框架。實際框架越周全，提出的實際題目越是真題目。所以，在發明題目的時辰要構成題目認識，必定要有實際前見。只要當你曾經構成了實際上的框架，才幹將碰到的題目放到框架傍邊往，當發明題目和框架不相合適時，就能發明題目。我們的實際框架越美滿、越周全，那么題目認識就越光鮮，如許發明的題目就越能夠是真正的的題目；若實際框架、實際前見自己就有題目，那么所提出的題目就有能夠是偽題目，所以晉陞本身實際積淀是要害。
在停止研討的時侯，我們還要留意一點，實際前見盡管對發明個案中的實際有必定感化，但萬萬不要讓已有的實際前見擺佈你對案件現實的梳理。良多同窗城市犯如許的過錯：依照本身的前見往裁剪案例現實，原來案件現實并非這般，他感到如許裁剪案例現實對他的研討有效，于是就強即將案件現實依照他的需求停止修改，招致該案例現實部門是真的，部門是假的。如許做是不合錯誤的，這叫學術造假，前見只能用于輔助發明題目而不克不及用于對現實的描寫。
接上去我們聯合一個案例停止剖析，這是最高國民法院判決的一個案例。我給大師簡略先容一下案情：廣東超霸公司向東訊公司出具了一份確認書。該確認書的內在的事務如下：超霸公司將掛號在東訊公司名下的已購34套房產和17個車位（房產和車位均沒有過戶）用于賠償其所欠粵海公司的金錢。這份確認書是買方超霸公司向賣方東訊公司作出的。超霸公司在確認書中表白用其所買的34套房產和17個車位賠償債權，從本日起其將廢棄對上述房產和車位的權力，請東訊公司賜與粵海公司及其指定的第三人打點商品房產權證書。該份確認書當天就投遞到了東訊公司處。同日，東訊公司又向粵海公司出具了一份確認書。其詳細內在的事務為：我方確認超霸公司對前述房產和泊車位享有一切權和充足的處理權，我方批准隨時協助你方打點產權過戶掛號手續。后粵海公司又與東訊公司簽署了委托售房合同：由東訊公司代為發賣前述房產中的29套室第，東訊公司于1999年12月31日之前將29套住房發賣完，未發賣完的房產由東訊公司以6000元/平方米回購，并在15天之內付出一切金錢。后來東訊公司在規則的時光內僅僅出售了16套房產，且只向粵海公司付出了850萬售樓款，剩余金錢和未售出的房產回購款均未向粵海公司付出。未出售的房產仍然掛號在東訊公司的名下，東訊公司又將這些房產典質給多家銀行。后粵海公司向法院提告狀訟，其訴訟懇求是懇求東訊公司付出房款（剩余售樓款和回購房款）。
最高國民法院對此案的判決是：打點產權掛號顛末了超霸公司的批准，即東訊公司向粵海公司打點產權過戶掛號手續曾經過超霸公司批准。東訊公司在了解并承認的情形下向粵海公司做出許諾，這意味著東訊公司自愿將超霸公司已購房產隨時過戶到粵海公司名下或其指定的第三人名下。東訊公司這一許諾行動是其不受拘束意志的表現，應該認定為符合法規有用，即粵海公司根據確認書有官僚求廣州東訊公司隨時實行將商定的房產過戶到其名下的任務；又按照委托售樓合同的商定，東訊公司有任務將商定的樓房發賣或回購并將發賣金錢付出給粵海公司，由于該合同是東訊公司向超霸公司債務人——粵海公司直接作出，有明白的權力和任務，是以應當認定廣州東訊公司愿意經由過程售樓或回購來了債超霸公司對粵海公司債權的行動為債權承當行動。無論是免責的債權承當，仍是并存的債權承當，廣州東訊公司作為委托售樓合同的任務主體均應實行其應盡的合同任務，即按照合同售樓或將未售出樓房回購并將所得金錢付出給粵海公司。也就是說，東訊公司實行任務的方法現實由曩昔的隨時輔助打點產權過戶掛號手續變革為付出售樓款或回購款，故應依約付款。
該判決的邏輯推理如下：起首是超霸公司向東訊公司出具一份用其未過戶的房產抵債簡直認書。東訊公司向粵海公司出具許諾函表現其了解且批准承當響應的任務，可是其承當任務的緣由的并沒有作響應的闡明；后來東訊公司又簽署委托售樓合同，要發賣并回購且付款，法院以為其表白是代超霸公司向粵海公司實行債權。也就是說，在審訊法官看來，東訊公司負有兩項任務：一交流是協助打點衡宇產權過戶掛號手續；二是發賣、回購衡宇并付出房款。后一項任務是對前一項任務的變革。依照如許的邏輯推理，本案就是一路有關債權承當的案件。
請大師思慮一下該案件的判決推理能否存在題目？最高法院的法官就本案判決寫了一篇關于“第三人代為實行與債權承當的鑒別”的文章。以為這個案子反應出的題目是：東訊公司的行動是代第三人實行任務仍是屬于債權承當？由於債權人是超霸公司，債務人是粵海公司，東訊公司在這里不是債權人。從這個意義下去講，東訊公司要承當實行任務只要兩種能夠性：一是代為實行，二是債權承當。如果教學前者，根據《合同法》第65條，當第三不實行債權，承當則義務的是債權人（在本案中是超霸公司而非東訊公司）。要讓東訊公司承當債權，獨一的措施就是將其行動定性為債權承當，最高國民法院顯然是采債權承當說。大師能夠曾經開端猜忌了：為什么委托售樓協定是一項舞蹈教室債權承當協定呢？我們一路來剖析：
（1）超霸公司對東訊公司所做確認書的性質。它是一個告訴？協定？仍是其他什么？凡是來講，超霸公司想要用該房產抵債，必定要顛末粵海公司的批准，他們之間必定有一個以購置的衡宇來抵債的協定，我們稱之為“代物了債協定”。代物了債協定在實際上是實行性合同（有爭議，但這種爭議對本案剖析無影響），必需現實實行才幹產生代物了債後果。本案中超霸公司是用債務抵債，其實“小姐，你不知道嗎？”蔡修有些意外。行觸及到債務讓渡或許讓與的題目。債務讓與依照《合同法》的相干規則，債務讓渡在當事人兩邊告竣協定之后即失效，但必需告訴債權人才幹對債權人失效。超霸公司對東訊公司享有債務，用此債務來抵債，只需超霸公司和粵海公司之間告竣代物了債協定就可以產生後果，可是要對第三人——東訊公司發生束縛力，則需求對其實行告訴任務。所以，超霸公司對東訊公司出具簡直認書應該認定為債務讓與告訴，是為實行代物了債協定而收回的債務讓渡告訴。讓渡告訴達到之后的後果就是東訊公司應該向粵海公司實行債權，此時能否需求債權人（東訊公司）批准呢？依照《平易近法公例》規則需求，而依照《合同法》規則則不需求，我們此刻是實用《合同法》，當然就不需求。此時題目便產生了，我們應當如何看東訊公司向粵海公司出具簡直認書的法令意義？它能否有自力的法令意義？我以為是沒有的，而最高國民法院以為它有自力的法令意義。我以為，若將其懂得為債務讓與告訴，后面的現實就無需證實，也就是曾經對該債務讓渡停止了告訴，超霸公司簡直認書就曾經起到告訴的感化。東訊公司對粵海公司簡直認書的一個意義就是確認超霸公司的權力是真正的的，起到打消東訊公司（債權人）的抗辯感化，再一個意義就是闡明告訴曾經達到。遺憾的是，最高法院在判決書中只說是東訊公司的許諾行動，并且是符合法規有用的，所以其負有將商定房產過戶到粵海公司或其指定公司的任務。判決說理在這里存在顯明的含混，即其只是表白東訊公司簡直認書“符合法規有用”，但并未明白該確認書的法令性質。假如斟酌其判決書所說，“粵海公司根據確認書有官僚求東訊公司隨時實行……任務”，只能說明為債務讓與的後果，而非債權承當。在我看來，恰是由于法院沒有對其停止定性，才形成其后的剖析出了題目。
（2）委托售樓協定的性質。東訊公司原來負有向粵海公司及其指定的第三人打點過戶掛號的任務，而依照委托售樓協定，其任務變為代為售樓并回購和付款的任務。如許看來，此委托售樓協定可以視為是關于債權變革的商定，也就是說委托售樓協定現實上是對原欠債務實行方法的變革協定。變革協定只需知足協定成立的要件天然是失效的，變革協定失效，合同的內在的事務隨即發生變更：以委托售樓協定來確立債務人、債權人之間新的關系，最后的結論就是付出房款。在對這個案例推理的經過歷程傍邊，我提出的構造是：代物了債→債務讓渡→債務讓渡告訴→被告訴人收回確認→經由過程變革協定變革當事人之間的合同任務。我以為，最高國民法院的判決來由欠妥善的處所在于，起首是沒有對確認書停止定性，而是直接說東訊公司應該向粵海公司承當任務，且沒有論述任務緣由。同時又將粵海公司和東訊公司之間成立的售樓協定認定為債權承當協定，能夠是以為原來應該由超霸公司實行債權，此刻兩邊商定東訊公司以回購的方法來取代實行債權。若超霸公司向東訊公司出具簡直認書曾經斷定了的任務，那么，怎么會發生東訊公司向粵海公司再次出具債權承當簡直認書呢？獨一可以想象的就是把東訊公司簡直認書懂得為代為實行債權的許諾。第二次顛末變革就使得該確認書的性質成為債權承當協定。題目是，異樣是對粵海公司出具簡直認書或訂立的協定，為什么第一次是債權實行，第二次就是債權承當呢？最高國民法院在判決的經過歷程傍邊邏輯思想是不連接、不清楚的，且與當事人的真正的意思相違反，嚴重迫害超霸公司的好處。在第一個階段沒有委托售樓協定，最后呈現了一系列的題目，該風險應該由誰承當？基于代物了債協定曾經告訴，此時超霸公司曾經不是債權人了，在代為實行協定中，超霸公司則仍是債權人，如許就會使得超霸公司處于很是晦氣的地步。現實上，只是由於存在時效題目，這種傷害損失風險才沒有實際化。所以，我以為，最高國民法院的判決書是有欠妥善的。
于是，若我們要寫關于這個案例的研討文章，我們應當提出的題目不是代為實行仍是債權承當的題目，而應當是“因代物了債所生債務讓與”或許是“債務讓與抑或債權承當”的題目。此時我的追蹤關心點就紛歧樣了，由於提的題目紛歧樣個人空間了。我剖析這個案例的目標就是要告知你們，想要發明題目起首要具有很強的實際基本，只要具有很強的實際基本，那么你提出的題目才會紛歧樣。這是第一個部門——發明題目的內在的事務。能夠你之前不會想到，代物了債還會和債務讓與產生關系，這個案例就使得你的常識面拓寬，讓你清楚到如何厘清代物了債和債務讓與之間的關系。
第二是法令實用型。法令實用型是指法官在詳細的案件傍邊若何實用一個抽象的法令規范，或許說法官是若何將一個抽象的法令規定詳細實用于案件現實的。給大師舉一個例子，《最高國民法院關于審理途徑路況變亂傷害損失賠還償付案件詳細實用法令若干題目的說明》（法釋2012年19號），第五條規則：套牌靈活車產生路況變亂形成傷害損失，屬于套牌車一方義務的，當事人請求套牌車的一切人或許治理人承當義務的，國民法院應予支撐。我們追蹤關心的不是前段，我們追蹤關心的是后段，被套牌車靈活車的一切人或許治理人，批准套牌的，應該與套牌靈活車的一切人與治理人承當連帶義務。有一個案子觸及到這個條則，即“趙春明等訴煙臺市福山區car 運輸公司衛德同等靈活車路況變亂義務膠葛案”：原告林則東駕駛的套牌貨車與另一小我駕駛的公交車產生路況變亂，兩邊都有義務，林則東是套牌車一切人衛廣輝所雇用的司機，被套牌車的掛號名義人是福猴子司，被套牌車的現實一切人是衛德平，衛廣輝陳說了一個現實，最后法院也認定了這個現實，就是原告魏德平是了解套牌的現實的，并且變亂產生之后他還借了保單往處置路況變亂。法院以為，靈活車號牌現實一切人衛德平與名義一切人福猴子司明了解別人套用車牌而不予禁止，還為其供給便利，縱容套牌靈活車上路行駛，福猴子司與衛德平屬于出借靈活車號牌給別人應用的情況，該行動違背了《中國國民共和國途徑路況平安法》等有關靈活車平安治理的規則，將靈活車號牌出借別人將會縱容不合適平安技巧尺度的靈活車經由過程套牌在途徑下行使而增添途徑路況的風險性，危及公共平安，套牌靈活車產生路況變亂形成傷害損失的，屬于套牌靈活車一方應該承當的義務的，批准套牌人應承當連帶義務。
就這個案件，法院的裁判來由有幾點需求大師追蹤關心一下：第一，批准套牌能否同等于出借號牌的行動？后者是行政守法行動；第二，批准套牌行動將會縱容不合適平安技巧尺度的靈活車經由過程套牌在途徑下行使而增添途徑路況的風險性，危及公共平安，假如產生了路況變亂，就該賠還償付。假如依照法院所確立的裁判規定，起首需求查明批准套牌的現實。然后，法院又說，批准套牌將會使不合適平安技巧尺度的靈活車經由過程套牌在途徑下行使而增添途徑路況的風險性，那么依照這個說法，能夠還需求查明該靈活車是不是合適平安技巧尺度的靈活車。可是，法官不會在個案中請求當事人對這個現實停止舉證的。也就是說，套牌車輛能夠是合適技巧尺度的，也能夠是不合適技巧尺度的，法院追蹤關心的只是后一種能夠性，而不論現實情形是如何的，所以說是一種抽象風險性。既然是一種抽象風險性，此刻現實產生了變亂，那么，不論抽象風險性是不是和詳細風險性聯絡接觸在一路的，十足都歸入到該變亂中。這個規定從法令實用的角度來看，是對上述司法說明第五條的實用。假如斟酌到司法說明自己不具有立法屬性，你就會發明這是一個造法或法令續造行動。我們的《途徑路況平安法》第76條規則，靈活車之間產生路況變亂履行的是錯誤義務而不是風險義務（侵權義務法第51條除外），錯誤存在于駕駛行動即車輛安排行動而非上路行駛自己。假如以為開車上路形成路況變亂都該賠，那么這就不是錯誤義務而是風險義務。靈活車之間我們采取的是錯誤義務，靈活車上路自己不組成錯誤，只要你開車上路不遵照路況規定操縱不妥形成路況變亂，我們才“我女兒能把他看成是他三生修煉的福分，他怎麼敢拒絕？”藍沐哼了一聲，一臉若敢拒絕的神情，看她如何修復他的表情，以為組成錯誤。我想說的是，假如這個套牌車是符合平安技巧尺度的，那么這個車上路行駛自己就不是回責緣由，只要駕駛這個車違背了路況規定操縱不妥才是可回教學責的緣由。你們發明沒有，這個判例曾經對途徑路況平安法第76條產生了偏移，是一種造法行動。道交法第76條規則有錯誤時才承當義務，而路況變亂司法說明第五條和領導案例19號則說，你只需套牌，你就發明了一種風險，最后又產生了傷害損失，你就應該承當連帶義務，而她不論你對變亂的產生有沒有錯誤。該判例對道交法第76條停止了擴大，開端了一種新規定的創設。而這種新規定的創設有一個很主要的景象，就是經由過程私法手腕來完成公法治理的目的。我們確切可以看到，批准套牌發明了一種抽象的風險性，可是我們平易近法上除高度風險義務情況外，不誇大抽象的社會迫害性，這是刑法所誇大的。我們平易近法只誇大行動能否守法，因果關系能否顛倒、能否損害私家符合法規權益，不追蹤關心抽象的社會迫害性。這個領導案例概況上看是對司法說明的實用，可是曾經具有了造法性。領導案例附論中提到，領導案例不是本來的裁判文書，而是顛末最高國民法院領導案例編寫委員會的從頭編寫，寫了裁判摘要，摘要提煉出裁判規定，而規定具有先例領導性。我們此刻規則，最高法院的領導案例具有先例效率，各級法院都要按照履行，不履行就必需給出來由。領導案例又對個案中的現實停止過度抽象化、泛化，并且有的處所泛化的不恰當，這是需求經由過程案例研討加以指出的。
第三個是規定創設型。適才曾經提到“是的。”藍玉華點點頭，跟著他進了房間。兩次了，就是在江蘇蕪湖中院審理的沈某、趙某訴劉某、胡某胚胎處理權、監管權膠葛案。沈某與趙某之子沈A與劉某與胡某之女劉B系夫妻，與南京某病院簽署了體外受精胚胎移植助孕手術合同，分辨取了13枚精子與卵子，此中冷凍了四枚受精卵，商定保留一年，跨越一年，需補交所需支出，不然不予保留。在2013年2月份，夫妻兩人開車途中產生路況變亂，老婆就地逝世亡，丈夫過了十幾天也逝世亡，男女兩邊都是獨生後代。之后，男方怙恃對冷凍的四枚胚胎主意權力，他們根據《繼續法》主意是兒子遺留的財富，女方怙恃也主意，之后男方怙恃就把女方怙恃、南京某病院就告狀到法院。一審法院是以繼續膠葛受理的，一審法院以為，在實行體外受精胚胎移植手術經過歷程中所發生的，受精胚胎為具有成長為性命的潛能，含有將來性命特征的特別之物，不克不及像普通物一樣肆意讓渡和繼續。夫妻兩邊行使這個權力必需遵照法令的限制，不得違背社會私德和倫理，必需以生養為目標，不克不及生意胚胎。由于夫妻兩邊曾經逝世亡，不克不及到達經由過程移植來完成舞蹈教室生養的目標。是以，一審法院結論是不克不及成為繼續的標的。法院的判決來由可以分為兩部門，一是冷凍胚胎是一種特別的物，特別在能夠成長為性命，不克不及成為繼續法的標的。二是只能以生養為目標，而我國不答應代孕，只能自孕，可是夫妻均已逝世亡，是以不克不及自孕，是以不克不及成為繼續的標的。實在，我國繼續律例定的繼續對象是遺產，只需證實該冷凍胚胎不是我國繼續法上的遺產就可以了。大師在法院練習或許以后在法院做法官都了解，碰到案件起首會問這有沒有法令根據，要嚴厲遵守法令規則。可是，不克不及繼續，能否意味著其別人就不享有權力呢？我先問大師一個題目。人逝世亡之后，逝世者的遠親屬對尸體享有什么權力？大師能夠會說遠親屬對尸體教學場地享有一切權。題目是，這個一切權來自哪里？阿誰法令對此有規則？它只能基于對法理或許社會習氣的承認而獲得。該案中，二審法官極具人文關心，他先說合同法處理不了，夫妻兩邊簽署知情批准書的時辰商定保存一年，跨越一年批准將胚胎予以丟棄，可是夫妻兩邊不測逝世亡，合同產生了當事人不成預感的非其所愿的不克不及持續實行情形，所以說南京某病院不克不及依據知情批准書片面處理該胚胎，從2012年9月20日到2013年3月20日還沒跨越一年，可是他們不測逝世亡，就不克不及為了生養目標而保留，這不是他們所愿的，是以不克不及依照合同到了一年就要擯棄。有個北京的伴侶跟我講，依照英美法，經由過程夫妻兩邊跟醫療機構簽署的協定往處置就可以了，協定是一年之后丟棄。即便由怙恃來繼續合同位置也要一年之后，保留一年丟棄就行，如許就處理了。很聰慧。作為技巧處置可以，可是如許并欠好。二審法官以為，在我國現行法令對胚胎的法令屬性沒有明白規則的情形下，聯合本案現實，應斟酌以下原因以斷定涉案胚胎的相干權力回屬。那些原因呢？一是倫理。實施體外受精-胚胎移植手術經過歷程中發生的受精胚胎，具有潛伏的性命特質，不只含有兩邊的DNA等遺傳物資，並且含有兩邊怙恃兩個家族的遺傳信息，兩邊怙恃與涉案胚胎亦具有性命倫理上的親密聯繫關係性。二是感情。白發人送黑發人，乃人生至悲之事，更況且老年末年遽喪獨子、獨女！沈A、劉B不測逝世亡，其怙恃承歡膝下、縱享嫡親之樂不再，“掉獨”之痛，很是人所能體味。而沈A、劉B遺留上去的胚胎，則成為兩邊家族血脈的獨一載體，承載著哀思依靠、精力安慰、感情安慰等人格好處。人格好處是誰的人格好處？實在就是怙恃的人格好處。涉案胚胎由兩邊怙恃監管和處理，既符合人倫，亦可過度加重其喪子掉女之苦楚。三是特別好處維護。胚胎是介于人與物之間的過渡存在，具有孕育成性命的潛質，比非性命體具有更高的品德位置，應遭到特別尊敬與維護。在沈A、劉B不測逝世亡后，其怙恃不單是世界上獨一關懷胚胎命運的主體，亦應該是胚胎之比來最年夜和最親密偏向性好處的享有者。這些判語讀了令人潸然淚下，但感情回感情。這個案子后面還有其他來由，我就不讀了，有愛好大師把判決書找出來看。
這個案子一審法院基于被告懇求停止法令推理，依照繼續律例定胚胎不屬于遺產，予以採納是持之有據的。但二審法院沒有零丁斟酌繼續法的題目，而是基于倫理、感情和好處權衡。可是怎么往發明裁判規定，也很費事。徐國棟傳授等良多人都寫過關于胚胎法令位置的文章，有主體說、客體說、中瑜伽教室心說等有好幾種學說。有人以為胚胎是客體是物，有人以為它不是物，介于人與物之間，還有人以為是主體。我國現行法無規則，以為胚胎是主體，顯然找不到依據。假如以為是物，又確切不是普通的物，用楊立新傳授的說法是人格物。面臨如許的困局，二審法官把實體題目轉換為一種技巧性權力加以處理：此刻的題目不是胚胎是什么工具，回屬于誰，而是誰來決議胚胎命運，享有治理權和處理權。胚胎上有本質性好處，人格好處和特別好處，說的都是實體好處。可是，法院最后把它轉換為監管處理這種技巧性權力，就是不說本質好處的回屬。可以看到，法院經由過程這種方法發明了一個裁判規定。個案研討能夠需求提出先例領導性規范，就是由個案的普通化。我在這兒測驗考試提一個規范：胚胎雖非可得繼續之遺產，仍得由胚胎供體的怙恃獲得監管處理權。本案觸及的規定就是如許。這個規定，我的抽象水平比擬家教低，比擬低的利益是它和個案聯合得比擬好，區分的能夠性比擬弱，毛病是普通性缺乏。要提取先例規定的話，應具有相當的普通性。此刻大師了解一下狀況，針對這個規定我提幾個題目：在如許規定之下，監管處理權為何種權力？在權力系統上若何定位？此其一。權力主體除胚胎供體的怙恃之外，養怙恃可不成以享有？祖怙恃、外祖怙恃可不成以？其他遠親屬可不成以？也就是說監管處理權主體范圍若何斷定？此其二。假如有多個權力人，對監管處理權的行使，看法呈現不合的時辰，若何做出決議？是簡略大都，特殊大都，仍是全部分歧？現實小樹屋上，這觸及要不要盡對維護的題目。有些好處要盡對維護，決議權怎么處置？此其三。與監管處理權相干的任務怎么分派？所需支出是不是需求四小我按比例分管，病院能不克不及請求四小我給付所需支出？由於本質好處沒有斷定回誰，監管權力是一個技巧性權力。這四小我能夠抗辯論我只是監管處理權，本質權會議室出租力不是回于我的，這個所需支出我不論。此其四。假如不實行任務，能不克不及褫奪監管權力。假如僅僅沒有付費，權力能不克不及被褫奪失落？假如權力被以為是普通人格權，人格權能被褫奪失落嗎？此其五。再看，假如監管處理權被損害，能不克不及獲得接濟？是用合同法，仍是侵權法。假如根據侵權法，能不克不及成為侵權法維護的客體，監管處理權是侵權客體嗎？此其六。如許一剖析，你就會發明題目都來了，以技巧性權力代替實體性權力的界定，在接濟法上就會激發困難。你會發明蕪湖法院確切發明了一個規定。我們在實際長進行研討，你會發明教科書上、實際文章都沒談這些題目。把這些題目談了就是法令題目。這些題目能不克不及說明明白，怎么往對待？判決里面的邏輯推論能不克不及貫徹究竟？這就是我們所講由個案提煉先例領導規范的時辰，你必定要留意先例性領導規范的普通化水平有多高，然后實用范圍的鴻溝在斷定的題目。你必定要設置這個題目。我后面提到的六年夜題目，也就是公道性和鴻溝題目。這是個案研討，有些是法令規定的題目，有些的實際的題目。要留意的是，法官在判決案件的時辰，是不需求把這些題目都搞明白再往判決的。他應用的是“未完整實際化的協定”（孫斯坦），只需可以或許把手邊的案子公道地處理失落，他沒有需要非得把實際聚會場地搞得邏輯一向、無懈可擊。以上就是個案研討的三種重要類型：發明題目型，實用規定型，創設規定型。
第二種司法案例研討方式，我稱之為類案研討。個案研討凡是在多少數字上是一個，最多加兩、三個對照案例。而類案研討在案例選擇多少數字上有擴大，這是和個案研討的最年夜差別。經由過程對某一種別的案例停止研討來確立案例之間的差別，對規范停止類型化。這品種型化對法令上的普通條目、不斷定概念極具意義。好比說，不成抗力、公道、嚴重、老實信譽和公序良俗等。此刻國際研討公序良俗比擬著名的是中國政法年夜學的于飛傳授，他也是徐院長的同窗，他歸納綜合了公序良俗的八年夜類型區分。梁慧星教員也提出過區分，梁教員提的八年夜區分基礎起源于japan(日本)。japan(日本)八年夜類型怎么得來的？更多是經由過程司法案例的收拾。良多普通條目的收拾都需求借助類案研討來完成。所以，類案研討在法學研討中是比擬主要的。類案研討目的上是要對規范停止類型化，類案研討還有一種應用方法就是對某種別案例停止研討。我們經由過程研討某種別的多個案例來掌握某項規定或軌制的現實運作狀態。
假如你需求研討一個法條如何往尋覓案例呢？良多法令軟件（如北年夜寶貝）在每個相干條則下附有案例。如《合同法》第97條，我在前些年看的時辰，看到此中附的案例大要是1800多個，在2012年的時辰看大要是3000多個，此刻往看應當會有五/六千甚至更多吧。所以，案例長短常豐盛的。但需求留意的是，此中良多案例只是“掛羊頭，賣狗肉”的，有些案例信息是不完整的，有些案例明明與這個法條沒有關系，也放在該法條下。你們想一想，網站數據庫的更換新的資料更多的不是雇傭專門研究人士來做，而更多的是那些顛末幾天的培訓，然后就讓他們來做的人，這些人在做的經過歷程中，能夠僅僅只是由於案例傍邊有一個要害字就把它放進響應法條下，而不論是不是真的與該法條有關。所以，依據法條往尋覓案例的時辰，只是依這種方法尋覓案例更便利些，切記不成將其認定為是獨一的方法。你能夠還需求依據裁判文書數據庫，經由過程公報案例數據庫，經由過程其他幾個數據庫共同起來應用，最后還需求經由過程本身的瀏覽來挑選你需求的案例。
在停止類案研討，以及我們頓時要講到的案例統計研討時，這都觸及到你選擇案例的范瑜伽教室圍題目，你必定要交接明白你是怎么找案例的，你找了哪些案例，它的分布情形若何，它截止時光點為何時，起源于何處，這些點必定要加以注明。不然會呈現一些題目。有些同窗在文章傍邊只是注明案號，可是案號很難檢索。所以最好的方法就是寫明白“XXX訴XXX膠葛案”，將案由寫完全，之后再寫案號。假如只寫案號，我們此刻的檢索手腕是檢索不出來的。你援用的資料，我檢索不出來，我怎么了解你是不是編的呢？援用的目標是在于給他人供給驗證的標的目的的。假如你援用的工具，他人既不克不及證明，也不克不及驗偽，那你的援用意義安在？這個長短常需求留意的處所。并且統計研討或許類案研討，假如不把起源寫明白，那么得出的結論的有用性則是存疑的。他人需求評論你的案例研討傍邊的案例選擇能否適當題目，特殊是統計研討中案例樣本選擇誤差題目在哪里以及產生在哪些處所，假如沒有寫明白，他人是欠好做出評價的。是以，這是大師需求在類案研討和案例統計研討中需求留意的題目。
我這里先給大師先容一個我比來閉會看到的一篇論文，文章還只是草稿，所以我只是說起此中的研討方式題目。這篇文章觸及國際優先購置權的案例梳理，作者經由過程中國裁判文書網彙集案例，出發點時光沒無限制，截止時光是到2015年4月10日，共彙集到的案例是127件。這個顯然要比我們的個案研討的案例多少數字要多得多。這127件案例中，此中包含公報案例9件。作者把這127個案例停止收拾，分為以下幾個題目加以描寫：先買權的性質，先買權行使的法令後果，先買權受損害的傷害損失賠還償付，先買權膠葛中第三人好處的維護等四個方面。好比說先買權的性質，大師在實際方面曾經看到良多，好比說物權說、等待權說、構成權說還有債務說等等。作者經由過程梳理這127個判決發明，現實上此刻這四種學說都有判決支撐，也有判決否認。哪種學說都有判決支撐，沒無形成威望的見解。題目是，你若何判定沒無形成威望或通行見解呢？假如你只是說這種學說有人主意，那種學說也有人主意，這是闡明不了分歧不雅點的絕對情形的，而這恰是案例統計研討可以施展感化的處所。比喻說，假如在這127件案例種，我找到了90件案例都采納了構成權說，我基礎就可以說司法實行中基礎采納構成權說，它具有明顯性或許相干性。年夜數據時期很是誇大相干關系，不追蹤關心因果關系。我又給大師推舉一本書，舍恩伯格的《年夜數據時期》。可是，在統計上會有一個題目，有些時辰會有明顯性，但有些時辰不具有明顯性，統計上的明顯性要到達95%以上。如果明顯性到達必定的比例，如 90%，那就可以說司法實行中普通都是如許做的，假如僅到達70%，我就可以說在司法實行中如許做是公道的，至多是一種近況的存在。凡是來說，人數多卻紛歧定就代表真諦。可是，假如在司法實行中年夜部門的人都是如許處置的，那么必定有其存在的公道性。司法實行中年夜部門人采納這一種不雅點，而別的一種不雅點沒有被采納，那這一種不雅點的存在是有必定的事理的或許說有必定公道性。假如要否認這種大都看法，必需要提出更共享空間強來由。
就先買權行使的法令後果來說，作者指出，有些判決僅認可先買權具有抗衡力，有些判決以為先買權任務人與第三人生意合同或讓渡合同因損害先買權而有效或許效率待定。依照《平易近通看法》第118條損害別人先買權的生意合同是有效的，而最高法院衡宇租賃合同司法說明規則：損害衡宇承租人優先購置權的生意合同不妥然有效。所以，我們就可以發明，由於法令的變更，司法判決中既有認定這種合同有效的，也有認定這種合同有用，或許認定其效率待定的，這只是一種近況的描寫。
這個判決研討文章的長處是梳理了關于先買權的127個判決，此中包含9個公報案例，具有相當的代表性，這表白作者曾經把今朝曾經公布的先買權判決基礎上曾經找到了并且停止看法的梳理。其毛病是：文章只是簡略的不雅點浮現，而沒有停止需要的評判。案例的細化研討也還不敷，好比說優先購置權的性質，你說有些判決采納物權說，最后找到一個判決，好比說湖北某偏僻地域的派出法庭判決的案例采納物權說，但是最高法院的公報案例卻采納的是債務說，你能把這兩個判決的先例性停止雷同的評價嗎？這個顯然是不克不及夠的，你只浮現出這種不雅點的差別是不敷的，還要其他一些細節的比擬，當然還有法理的剖析。是以，實證研討需求和實際評判、規范研討相聯合。假如一小我只是停止景象描寫，如許是不克不及把你帶到一個斷定的標的目的上往的。我們停止實際研討，最后必定走到一個斷定的目的上往，必定要得出些什么工具，不克不及僅僅只是景象的描寫。
再給大師先容一篇寫得很是細致的文章，這篇文章是華東政法年夜學的孫維飛傳授寫的《祭祀膠葛類案研討》，頒發在《交年夜法學》2012年第1期上，我感到這篇文章很有興趣思。他是以北年夜法意網、中國裁判文書庫為檢索起源，以“平易近經”案例類型為選定范圍，以“祭祀權”、“悲悼權”、“弔唁權”或“祭奠權”語詞停止檢索，是純真的電子文件，有些紙面文件內在的事務還沒有進進到數據庫，也可以停止研討。他尋覓案例的范圍比擬窄，當然范圍太寬了支出的本錢也是比擬年夜的。并且，他選擇案例的范圍是不限制案例時光的，停止案例檢索的時辰，檢索到了19個與祭祀膠葛有關的案例。經由過程對這19個案例停止剖析，他在現實論和法令論兩個方面得出以下結論（我歸納綜合的結論）：與祭祀有關的膠葛重要有三類。第一類是與共享會議室懷念和親愛感情運動有關的膠葛，好比逝世者遠親屬之一由于與別的一個遠親屬關系欠好，于是在親人往世之后就欠亨知別的一個遠親屬來餐與加入弔唁運動。第二類是與懷念和親愛感情相干物有關的膠葛，遠親屬由于有牴觸，在墓碑下面本應當是作為支屬刻印上往的名字卻沒有刻印上往，該未被刻印名字的遠親屬則分歧意，這時就會呈現膠葛。第三類是惹起或許依靠懷念和親愛感情的相干物膠葛，好比毀損、污損尸體，或許把尸體弄錯（好比大師開完悲悼發明尸體是他人的，而不是本身的支屬）。這個屬不屬于弔唁權膠葛？或許有些人把逝世者停放在殯儀館內，忽然發明這小我怎么不合錯誤勁，最后證明是逝世者的內臟所有的被掏空了。這是損害尸體的行動。這些損害能不克不及回類為祭祀膠葛案，這是存在爭議的。作者直接將其歸入到祭祀權膠葛傍邊，是以，能夠案例的選擇上是存在必定題目的。這是現實論方面。
在觸及到法令論方面，作者會商了祭祀權的損害與傷害損失賠還償付題目。實在這存在有興趣往實際下面套的題目。第一個題目，假如行動人非論有無錯誤，損害到了逝世者遠親屬的祭祀好處，則必需承當除往損害所形成犯警狀況的義務。好比說侵占了第三人的墳地，此時就必需移開；沒有把該刻印上墓碑的遠親屬的名字，就應當刻印上往。這就是打消犯警狀況的義務，我們稱之為對于盡對權侵權維護的懇求權。這些侵權是不以存在錯誤為需要的。可是有些情形，好比沒有告訴某些支屬來餐與加入悲悼會、葬禮，對于這種情況能否能主意盡對權懇求權——再開一次悲悼會？假如是如許一種接濟辦法，形成的就不只是揮霍，甚至是有損逝世者的聲譽。是以，這種情形就只能經由過程傷害損失賠還償付來處理。在讀這篇關于祭祀權膠葛研討的文章時，你就會發明該文章追蹤關心的是哪些膠葛屬于祭祀權膠葛，以及產生膠葛的現實形狀有哪些？再就是如何維護祭祀權的法令論。可是，你們會發明，現實論研討（有些與物有關、有些與行動有關）的意義安在嗎？現實論對于隨后停止的法令論研討有沒有以及有多年夜的輔助呢？就這篇文章中的法令剖析來看，現實研討的意義不是很年夜，作者更多追蹤關心的是法令題目。這篇文章的法令論的主要性要強于現實論。是以，類案研討傍邊區分現實論和法令論很是主要。好比，我們後面講到公序良俗的類型化題目，我們普通區分為八年夜類型。這八年夜類型中損壞婚姻家庭關系的，迫害國度公共次序的，損壞經濟次序等等諸這般類的題目，每一品種型城市觸及到一種現實形狀，并且此中觸及的維護好處的范圍也紛歧樣，年夜致這些現實類型確立起來之后，我們就可以或許確立公序良俗得很好。 ”她丈夫的家人將來。煮沸。“的重要規范類型。從案例中回納現實部門和法令部門的時辰，需求追蹤關心哪些情形下應著重現實論，哪些情形下應著重法令論。簡略說，在純真法社會學研討時，應該著重現實論；在以規范調劑為目的時，現實論應該辦事于法令論。
類案研討的第三個例子就是案例對照研討。在個案研討中存在同案同判、同案分歧判兩種情況。同案同判是合適法治準繩的，而同案分歧判必定是有題目的。同案分歧判又存在多種情況，在統一時段之內，同案分歧判應當是法院在態度上有題目；假如在分歧一時段之內，產生的同案分歧判有能夠是法院裁判態度的改變。同案同判或許同案分歧判的對照研討有助于剖析法令規范的成長汗青和走向。這個對于我們的輔助很年夜。舉個例子：我國《合同法》的第97條第2款規則，因違約產生合同解除后，假如有傷害損失的可以請求傷害損失賠還償付。法條中只是表白可以請求傷害損失賠還償付，可是沒有說依什么前提、按什么尺度賠還償付，而在什么樣的情形下賠還償付、以什么前提、按什么尺度來1對1教學斷定傷害損失賠還償付金額的題目對于實務很是主要。簡略來說，由於違約而產生的傷害損失賠還償付，賠還償付的究竟是信任好處喪失仍是賠還償付等待好處喪失？僅僅從《合同法》第97條的文義是看不出來的，于是司法實行中便有很是多的不雅點。從我讀碩士到此刻曾經有20來年了，有名的王利明教員在我讀碩士時授課的時辰講到這個題目，問我的見解，我那時依第一反映說是等待好處。那時王教員反問我：合同既然是解除了，就應當恢復到合同沒有訂立的狀況，那何來等待好處？我頓時就轉講座場地變態度，直到此刻我還和我的先生講，你們萬萬不要變換態度太快。此刻想來，我以為我那時的第一反映是沒有錯的。違約解除為什么不克不及賠還償付等待好處呢？他之所以以為違約解除不克不及賠還償付等待好處的緣由在于，違約解除是使合同回應版主到相當于合同沒有訂立合同的狀況。這個判定的基本在哪里呢？崔建遠傳授已經說過，合同解除和合同有效的一個最年夜的差別就在于，有效是合同歷來沒有失效過，但解除是合同經過的事況從失效到掉效的經過歷程。打個比喻來說，這就相當于遺產繼續時胎兒預留份題目，胎兒誕生為活體時的遺產處置方法和誕生后不久即逝世亡時的遺產處置方法是分歧的。有效相當于未在世誕生的胎兒，解除相當于在世誕生但又逝世亡的胎兒。我舉這個例子就是想闡明此中邏輯的分歧。要害的題目在于，要斷定違約解除的合同後果，起首要明白解除的是什么？我以為，解除的是實行行動的後果，或許說是實行任務，而沒有覆滅合同有用情況下所創設的好處構造。大師歸去還可以思慮一下，替換實行的傷害損失賠還償付和合同解除的關系。替換實行的傷害損失賠還償付，在中國合同法中沒有規則，但在德法律王法公法中，替換實行的傷害損失賠還償付和合同解除的要件實在是一樣的，可是，它們是屬于兩種分歧的軌制。你們往思慮進修一下，就會發明，我適才的阿誰命題更為公道。
這是我和利明教員此刻都還有分歧看法的處所，盡管利明教員名望年夜，但他的不雅點也只能說是威望人士的不雅點，也是會犯錯的。最主要的是威望機構的看法，最高院、立法機舞蹈場地構的看法。我們怎么了解威望機構的看法呢？浙江年夜學的周江洪傳授關于這個題目有一篇案例研討文章，他研討了三個案例，同窗們可以往了解一下狀況。桂冠電力與泳臣房藍大人之所以對他好，是因為他真的把他當成是他所愛、所愛的關係。如今兩家對立，藍大人又怎能繼續善待他呢？它自然而產公司衡宇生意膠葛，這是最高院2010年第5期的公報案例。在這個案例中，法院以為違約解除之后不得請求違約金義務，由於合同解除之后只產生信任賠還償付。可是，在這之前，2006年第6期公報案例，在新宇公司訴馮玉梅商展生意合同膠葛案中，則確定了因違約解除時有違約金懇求權。在另一個案例，2010年第8期公報案例，即廣州市仙源房地產公司案中，則答應違約金義務與合同解除并家教用。這三個案子，實在表白了最高院在這個題目上的態度存在著前后反復的情形，一向缺少威望的、穩固的司法看法。除結案例研討之外，他還研討了相干司法說明。在生意合同司法說明中，對此是明白確定的，可是在其他的相干司法說明中，又能否定的。對司法教學說明停止研討得出的結論也是一樣的。這就是我們停止案例比擬研討，或許說類案研討得出的結論。在這種情形下，我們還可以經由過程什么研討方式來共享空間尋覓法院全體的立場呢？于是我對我的先生講，有沒有人敢做這么一件事：把北年夜寶貝在《合同法》第97條下所附的五千多或許八千多個案例所有的梳理出來，了解一下狀況有幾多法院的判決支撐違約解除之后的等待好處賠還償付，有幾多不支撐。如許的研討就是一個統計案例研討。經由過程統計這幾千個相干的案例，我們就可以或許得出一個占大都的看法來。
大師可以發明，類案研討是經由過程多個案例中反應的案例現實和法令題目，來闡明某個法令規定或法令道理的應用實用狀態。個案研討是從個案中發明題目，展示實際，所以個案研討很是誇大案例的威望性和典範性。案件越威望，越典範，同時又有新奇性的話，個案研討的價值就越年夜。假如是選擇了一個很是普通的案例，好比說一個很是通俗的遺產朋分案件，剖析再透闢，都沒有什么意義。是以，個案研討中，有領導案例的，優先研討領導案例；沒有領導案例的，研討公報案例；沒有公報案例的，研討最高院的案例；沒有最高院案例的，研討高等法院的案例。這是一個最普通的選擇尺度。可是，這個尺度不該該盡對化，最要害的仍是本質的典範性。好比方才我說的胚胎案，它是下層法院和中級法院的案例，級別并不高，但很新奇，很有典範性，也就有很高的研討價值。假如在研討中，尋覓的案例個數不長短常多，每個案件的典範性就很是主要；假如尋覓的案件很是多，到達了三位數，那就不誇大每一個案件的典範性。這是我們需求留意的。所以說，類案研討現實上是介于個案研討和統計案例研討之間的中心形狀。假如誇大典範性，就接近個案研討，假如不長短常誇大典範性，那就請求多少數字多，就接近于統計研討。
由于時光緣由，第三種案例研討方式也就是案例統計研討，我只是簡略提一下。案例統計研討是經由過程對到達必定多少數字的案例中的相干變量停止統計，依據樣本總體所反應的特色和現實，來闡明相干的法令景象，停止相干的法令剖析。簡略說，就是用數字證實。是以，統計案例研討實在是一個年夜數法例的應用題目，它不誇大詳細個案的典範性和威望性，而是誇大樣本總體的特征。這是與個案研討存在很年夜分歧的處所，它構成了一個全體之后就具有了壓服力。所以，對司法案例停止社會學研討能夠就需求更多地借助統計研討方式。有兩篇文章我提出大師歸去后停止瀏覽。第一篇是噴鼻港中文年夜學黃輝的《中國公司法人格否定的實證研討》，頒發于《法學研討》2012年第1期。這篇文章重要是針對《公司法》第20條第3款以及《公司法》第68條，就公司法人格否定規則的實用題目停止了研討。這篇文章經由過程10張統計表，研討了從北年夜寶貝案例庫彙集的自2006年1月1日起至2010年12月31日一切公司人格否定案例共99件，對其依照相干的統計變量停止剖析。他剖析的第一個統計變量，是我法律王法公法院刺破公司面紗的總體比例，99個案件中統計成果為63.64%；第二個變量，是時光分布的剖析，成果基礎上浮現上升趨向；第三個變量，是地域分布剖析，就是各個地域的刺破率；第四個變量，是一審和二審的刺破比例，成果顯示差別不具有明顯性；第五個變量，刺破公司的股東數，成果顯示股東數越少，刺破率越高；后面還有幾個變量，大師可以本身往了解一下狀況。大師留意，假如在統計中，樣本多少數字少少，就不具有統計學上的意義。在研討中，設置統計變量的時辰，也要與研討目標相干，這篇文章中的一些變量設置，實在更重視法社會學的研討，而不瑜伽場地是法令規定的研討。我們在研討的時辰要留意這一點，要集中一點停止學術研討，不要疏散研討點。第二篇文章是自己尚未完成的文章，是有關法人聲譽權和貿易譭謗關系的文章，原來想具體講一下，由于時光關系，這里就只是簡略先容一下。起首，我想向大師展現一下若何停止案件的收拾，我找了良多案例，找完了之后我起首瀏覽這些案例，遴選有效的案例，樹立一個案例庫，在對案例庫停止瀏覽的時辰，要留意區分已讀和未讀，多樹立幾個文件夾停止區分。第二步，開端制表的時辰，必定要盡能夠制得細一些，防止返工增添任務量消耗時光。好比我統計的變量有：案由，法院級別（能否下層法院），侵權事由，能否明白依權力加以維護，客觀錯誤，法令根據，能否判決賠禮報歉，能否登載講明打消影響，賠還償付數額簡直定方式是裁奪仍是現實傷害損失賠還償付或得利賠還償付，賠還償付額是幾多，一審二審能否同案同判，基礎判決來由等等，良多的原因。由於我要處理的題目是，按照《平易近法公例》第101條認定法人聲譽權侵權和按照《反不合法競爭法》第14條認定貿易譭謗，分歧的法令根據，權力維護和好處維護分歧方法下，成果能否有所分歧？我找了130個案例停止對照，應用SPSS統計軟件停止剖析，最后的結論是兩者沒有區分意義。
最后，我想誇大幾點。非論是個案研討、類案研討，仍是案例統計研討，都只是一個描寫性研討，對這種描寫成果需求應用法令規范或法學實際停止評價。所以，選擇哪一種研討方式，不克不及事前斷定，而要依據彙集材料的才能，更多地是依據擬研討的實際題目而定。也就是說，題目定位優先于方式選擇。這是我盼望大師留意的第一個題目。第二個題目，在研討的經過歷程中，切忌用本身已有的實際前見來裁剪梳理出來的案件現實。也就是說，不克不及強使案件現實合適你的實際。第三點，對于現實，終極要完成實際的抽象，由詳細的現實停止概論性的推理，提出實際來。
感謝大師！
【作者簡介】張家勇，四川年夜學法學院傳授。