摘要：與國際商事仲裁對貳言看法軌制的所有人全體緘默分歧，《華盛頓條約》項下的國際投資仲裁一開端便從規定層面引進了貳言看法軌制。這種原始引進重要是基于以下先驗判定：作為談吐不受拘束的一種表達，貳言看法可以或許促使持大都看法的仲裁人以更擔任任的立場裁案，進而有利于優質判決的發生；有助于晉陞當事人對仲裁法式的信賴；有助于增進國際投資法的成長。但是，實行中，簡直一切貳言看法都來自敗訴方委任的仲裁人。國際投資仲裁的多年實行，并未印證貳言看法軌制引進國際投資仲裁的先驗判定。從成因上看，聯裁委任機制的品德風險是形成此種景象的重要緣由。但是，廢止聯裁委任機制不只無法剷除裁判者的成見，反而會搖動仲裁的符合法規性基礎，招致國際投資爭端處理機構日益權要化。廢止貳言看法軌聚會場地制，又過于極端，且須在全球范圍內就《華盛頓條約》等一系各國際法令文件的修訂告竣共鳴，難度較年夜。為緩解貳言看法軌制在國際投資仲裁中的實行窘境：一是要強化仲裁人的義務認識，使其慎于頒發貳言看法；二是要引進首席判決機制，在兩名聯裁發生嚴重不合之時，答應首裁依據本身的看法自力作出判決，不用自願“站隊”；三是要在標的額絕對較小、爭議內在的事務絕對簡略的案件中，鼎力提倡獨任仲裁庭的應用。
要害詞：國際投資仲裁；貳言看法；聯席仲裁人；仲裁人義務；委任機制
曩昔10多年，國際投資仲裁符合法規性危機從實際批評敏捷向實際變更推動。在以歐盟為首的國際氣力的推進下，仲裁在國際投資爭端處理中的腳色意義正鄙人降，代之的是對國際投資法庭的追捧。在這場危機中，學者們常常將批評的鋒芒指向投資仲裁庭或仲裁人，以為其存在過火傾向于保護投資者好處的偏向，且必定水平上應為國際投資仲裁判決紛歧致題目擔任。此類批駁可否成立，仍有爭議。但難以否定卻又可以或許給投資仲裁庭或仲裁人的任務提出嚴厲質疑的是，貳言看法軌制在國際投資仲裁實行中產生了嚴重歪曲。考核一切國際投資仲裁案件，可以發明，簡直一切貳言看法都來自敗訴方委任的仲裁人。荷蘭仲裁法學家范登伯格（Albert J. van den Berg）早在10多年前即已察看到這一景象。作為深度介入國際投資仲裁的仲裁人，范登伯格不只對國際投資仲裁實行擁有靠得住的理性熟悉，並且經由過程對其彙集到的1983—2008年呈現貳言看法的國際投資仲裁判決的統計，提醒了前述景象，并對其作了深刻剖析。現在，10多年曾經曩昔，而在此時代，國際投資仲裁雖飽受批駁，但案件多少數字卻迎來史無前例的高速增加。遺憾的是，范登伯格10多年前所察看到的景象仍在延續。對于該景象，國外學者雖已有所研討，國際學者卻尚未追蹤關心。鑒于此，本文測驗考試切磋國際投資仲裁中的貳言看法軌制，考核將其引進國際投資仲裁中的考量原因，提醒實在踐窘境，探討其背后成因，并思慮其破局之路。
一、貳言看法軌制引進國際投資仲裁之考量
貳言看法是指，多數裁判者表達的分歧意組成裁判基本的大都看法（majority opinion）的否決看法。固然貳言看法無法組成裁判的根據，但往往與大都看法同時發布，可以或許在法令層面或社會層面發生必定影響。從比擬法的角度看，貳言看法軌制源自通俗法系，在當今通俗法國度或地域的司法實行中被普遍應用。年夜陸法系并沒有貳言看法軌制的傳統。
就國際商事仲裁而言，代表全球普遍共鳴的《結合國國際商事仲裁示范法》（下文簡稱《示范法》）請求判決書準繩上附具判決來由，但對貳言看法只字未提。在仲裁規定方面，除《荷蘭仲裁院仲裁規定》與《中國國際經濟商業仲裁委員會仲裁規定》有所規則外，諸如國際商會國際仲裁院（下文簡稱ICC國際仲裁院）、倫敦國際仲裁院（下文簡稱LCIA）、斯德哥爾摩商會仲裁院等主流國際商事仲裁機構的仲裁規定均未說起貳言看法。普遍實用于姑且仲裁的《結合國國際商業法委員會仲裁規定》（下文簡稱《UNCITRAL仲裁規定》）也未對貳言看法作出規則。當然，這種對貳言看法的所有人全體緘默，并不代表仲裁人不成以在國際商事仲裁中頒發分歧于仲裁庭大都看法的見解。現實上，在ICC國際仲裁院的仲裁實行中，仲裁人頒發貳言看法的情形時常呈現。對此，ICC國際仲裁院曾在20世紀80年月組織列國仲裁法專家研討貳言看法在ICC國際仲裁院仲裁中的公道性。專家們告竣的共鳴是，在ICC國際仲裁院的仲裁中壓抑貳言看法既不實際也不值得尋求。多數不雅點以為，ICC國際仲裁院應該盡能夠地弱化貳言看法的腳色。主流不雅點則以為，ICC國際仲裁院既不該該激勵，也不該該壓抑貳言看法的頒發。
與國際商事仲裁舞蹈教室分歧的是，以《關于處理國度和他國公民之間投資爭端條約》（下文簡稱《華盛頓條約》）為中間的國際投資仲裁明白支撐貳言看法軌制。《華盛頓條約》第48條第4款規則，仲裁庭的任何成員非論其能否批准仲裁庭的大都看法，都可以將小我看法附在判決書上，或許可以附上本身的貳言看法。並且，《華盛頓條約》系統下的《ICSID仲裁規定》以及《ICSID附加方便規定》重申了這一點。
比擬于具有長遠汗青的國際商事仲裁，國際投資仲裁在20世紀六七十年月才正式登上汗青舞臺，距今不外50多年。現在，投資公約締結者與投資仲裁規定制訂者將貳言看法軌制引進國際投資仲裁時，投資仲裁案件尚未呈現。ICSID直到1972年才受理第一路國際投資仲裁案件。並且，在隨后的20年里，ICSID年均受案量不到2起。國際投資仲裁真正繁華成長起來，不外是近30年的事。由此可見，貳言看法軌制一開端便從規定層面引進國際投資仲裁，是一種原始引進，而不是基于國際投資仲裁實行充足成長經由過程軌制變更引進的。故最後將貳言看法軌制引進國際投資仲裁，必定是基于對其長處的先驗判定，其不過乎以下4個方面。
第一，貳言看法可以或許促使持大都看法的仲裁人以更擔任任的立場裁案，進而有利于優質判決的發生。對此，莫斯克（Richard Mosk）與金斯伯格（Tom Ginsburg）以為，貳言看法所針對的往往是案件中最復雜且具有嚴重意義的題目，而貳言仲裁人就相干題目以感性的立場清楚地表達本身的分歧見解，可以或許惹起持大都看法的仲裁人對這些題目的高度器重，促使其反復考慮處置這些題目的裁判方式，進而作出1份具有較強壓服力的判決書。這一判定存在一個主要的假定條件，即貳言看法是仲裁庭外行使判決權的經過歷程中需求惹起高度器重的非正常景象。而這項假定又以如下假定為條件，即基于仲裁庭分歧看法的判決比基于大都仲裁人看法或首席仲“老公是個有志於做大事的人，兒媳沒有能力幫忙，至少不能成為老公的絆腳石。”面對婆婆的目光，藍玉華輕聲而堅定的說裁人零丁看法的判決更威望。只要在此條件上，貳言看法才值得惹起其他仲裁人器重，進而促使后者以更擔任任的立場裁案。
第二，貳言看法有助于晉陞當事人對仲裁法式的信賴。莫斯克與金斯伯格還以為，無論是訴訟仍是仲裁，裁判經過歷程的符合法規性很年夜水平上取決于當事人的感知。而當事人對裁判經過歷程符合法規性的感知，要害又在于當事人能否取得了公正看待。貳言看法軌制答應持多數看法一方慎重闡釋其對案件講座場地相干題目的態度，即便這一態度終極未被仲裁庭采納，至多可以使敗訴當事人信任仲裁庭曾斟酌過其他裁判選項，從而加強當事人對裁判經過歷程符合法規性的感知，進步敗訴當事人自愿實行仲裁判決的能夠性。這一判定的假定條件是，每一名裁判者都是自力、公平的，可以或許中庸之道地依據本身對案件詳細題目的懂得與判定頒發看法。
第三，貳言看法有助于增進國際投資法的成長。貳言看法對于法令成長的意義，根植于通俗法系將法令視為一種不竭演進的規范的理念。作為通俗法系的重要法令淵源，判例法的成長離不開司法裁判經過歷程中分歧看法的比武與碰撞，經年累月淬煉出與社會成長相順應的不成文規定。固然判例普通都是基于判決的大都看法而構成，但福萊加（Pedro Fraga）與薩姆拉（Harout Samra）以為，貳言看法不只有助于成熟的大都看法成長成為經得起斟酌的法令規定，其自己亦能夠在必定的汗青前提下，經由過程后案的徵引轉化為法令規定。在國際法範疇，由于國際法很年夜水平上由習氣法組成，與判例法一樣具有不竭演進的特質，故而合適引進貳言看法軌制。貳言看法在常設國際法院（Permanent Court of International Justice，1922—1946年）受理的案件中即已頗為罕見。安齊洛蒂（Dionisio Anzilotti）法官在德奧關稅聯盟案（Austro-German Customs Union Case）中所表達的自力看法曾被譽為“對國際司法的永遠價值作出了凸起進獻”。諸如國際法院、國際陸地法法庭、國際刑事法院、歐洲人權法院等主要的國際爭端處理機構都引進了貳言看法軌制。
第四，貳言看法軌制是談吐不受拘束的邏輯延長。談吐不受拘束作為一個政治概念，是指國民擁有經由過程各類媒體就社會生涯中的各類題目表達思惟不雅點的不受拘束。早在1789年，法國《人權與國民權宣言》就將談吐不受拘束視為最主要的人權之一。這項不受拘束今朝被世界列國廣泛接收，曾經成長成為一項具有最基礎意義的憲法性不受拘束，其主要性不問可知。在司刑場景下，無須置疑的是，裁判者亦享有就案件頒發小我看法的不受拘束，這是談吐不受拘束的一種詳細表達。其邏輯成果是，任何裁判者不成將其看法強加給其他裁判者，任何裁判者亦不該自願接收其他裁判者的看法。正如索德蘭（Christer S?derlund）所言：“頒發貳言看法的不受拘束，源自仲裁人不受束縛地表達本身不雅點且不被逼迫接收其本身無法承認的特定不雅點的權力—這是一項不成朋分的基礎權力。”
更進一個步驟講，作為談吐不受拘束的一種延長，貳言看法還能補充判決經過歷程中平易近主的缺掉。在呈現貳言看法的情形下，裁判凡是依據大都看法作出，這是平易近主的請求與表現。但大都看法并非必定對的且能經得起汗青的考驗。美國最高法院斯卡利亞年夜法官（Antonin Gregory Scalia）曾表現：“當汗青證實美國最高法院的某項判決確切犯有恐怖的過錯時，回想汗青，假如我們發明曾有年夜法官那時明白地看到風險的存在，并且基于擔心對此收回雄辯的聲響，我們就會取得一些快慰。”可見，貳言看法的頒發，不只是談吐不受拘束的一種表達，還可以或許在裁判有錯的情形下，必定水平上挽回司法的莊嚴。
二、貳言看法軌制的實行窘境：景象及成因
（一）窘境的發生
在國際投資仲裁中，盡年夜大都案件都由3名仲裁人構成的仲裁庭（下文簡稱三人庭）審會議室出租理。凡是，2名聯席仲裁人（下文簡稱聯裁）分辨由投資者與東道國當局片面委任；首席仲裁人（下文簡稱首裁）則由兩邊當事人配合委任。作為裁判者，仲裁人瑜伽教室在裁判權的行使邏輯上，與法官具有類似性。正如法官的公平性是司法公理的死水之源，仲裁人的公平性對于仲裁公理的完成異樣至關主要。無論是首裁仍是聯裁，都必需自力、公平，異樣遵照實用于裁會議室出租判者的品德規范。據此，在貳言看法軌制的正常實行下，頒發貳言看法的仲裁人既能夠是聯裁，也能夠是首裁。實際是，考核迄今為止一切國際投資仲裁案件，首裁頒發貳言看法的案件百里挑一；而聯裁頒發貳言看法的案件則觸目皆是。並且，在一切呈現貳言看法的案件中，頒發貳言看法的聯裁簡直都是由不滿判決成果的一方當事人所委任。以下是筆者隨機彙集到的2009年至今呈現貳言看法的21起國際投資仲裁案件（見表1）。在這些案件中，頒發貳言看法的仲裁人都是聯裁，且其委任方都不是判決成果的受害方。
（二）成因剖析
現實上，判決成果受害方與貳言聯裁委任方已然存在體系性的對峙。換言之，假如判決成果受害方是投資者，貳言聯裁委任方必定是東道國；反之，假如判決成果受害方是東道國，貳言聯裁委任方必定是投資者。這種體系性的對峙表白，“說吧，要怪媽媽，我來承擔。”藍玉華淡淡的說道。在國際投資仲裁中，貳言聯裁存在左袒其委任者的偏向。從成因上講，聯裁委任機制的品德風險是形成這種景象的重要緣由。此外，聯裁接收委任的念頭以及當事人的事後操縱等客觀原因，也不容疏忽。
1.聯裁委任機制的品德風險
作為當事人意思自治在仲裁中的主要表現，聯裁委任機制在今世國際仲裁實行中也帶來了很共享會議室多觸及仲裁人公平性的品德題目。最尖利者莫過于，聯裁往往難以防止淪為當事人的代表人，損失其作為一名裁判者所應具有的公平品德。
實行中，聯裁淪為當事人的代表人，不足為奇。洛文團體訴美國當局案（Loewen v. USA，下文簡稱洛案牘）即為一例。該案中，美國當局委任米克瓦（Abner J. Mikva）為聯裁。作為美國資深法令專家，米克瓦曾在2014年被美國總統奧巴馬授予總統不受拘束勛章，在美國官場與法令界享有高尚權威。實際上，1名社會名看這般高的仲裁人定會遵照仲裁人的基礎品德規范，秉公裁案。但是，據米克瓦本身表露，他曾與美國司法部的官員會見家教，后者的說話使其覺得必需獲得讓美國當局滿足的判決成果，而對方當事人對此最基礎不知情。在案件審理經過歷程中，米克瓦與別的2名仲裁人在1個復雜的題目上存有不合，后兩者偏向于以為洛文團體是美法律王法公法院司法不妥行動的受益者，而米克瓦卻不贊成。但是，判決書明白顯示，仲裁庭作出了1項看法分歧的判決。現實上，米克瓦清楚記得其對別的2名仲裁人的看法存有貳言，而為了確保美國當局不敗訴，米克瓦與別的2名仲裁人做了買賣。買賣的成果是，仲裁庭作出1項看法分歧的判決，認定美法律王法公法院簡直存在司法不妥行動，換取仲裁庭基于洛文團體主體不適格作出採納其懇求的終極決議。無須置疑，米克瓦與美國當局片面的溝通，并且向美國當局表示其貫通美國當局的授意，違反了仲裁人公平、自力的品德任務。
假如說洛案牘提醒了基于讓步構成的分歧判決是聯裁左袒其委任者的隱性表達，那么可以說，貳言看法往往是聯裁左袒其委任者的顯性表達。形成聯裁經由過程貳言看法為其委任者“辯解”的重要緣由在于，聯裁委任機制自己所包含的品德風險。誠如范登伯格所言：“題目的本源在于仲裁人的委任方法，聯裁委任機制會發生一些對作為委任者確當事人具有某種依靠的仲裁人。”一方面，聯裁因一方當事人的委任而取得以仲裁人的成分介入案件的機遇；另一方面，這種片面委任行動與聯裁接收委任的小我念頭相聯合，使聯裁與其委任者之間構成了某種好處關系，進而能夠招致聯裁經由過程頒發貳言為其委任者“辯解”。
2.聯裁接收委任的念頭
必需看到，仲裁人接收當事人委任，存在較為明顯的小我念頭。這點從近年惹人熱議的國際法院法官在國際投資仲裁中的兼職題目中瑜伽教室可窺見一二。
一向以來，在很多國際投資仲裁案件中，我們都能看到國際，他會參加考試。如果他不想，那也沒關係，只要他開心就好。法院法官擔負仲裁人的身影，如克勞福德（James Crawford）、湯姆卡（Peter Tomka）、格林伍德（Christopher Greenwood）。這一景象近年招致國際法學界的普遍批駁。在談到現任國際法院法官為何樂于在國際投資仲裁中兼職之時，西瑪（Bruno Simma）法官認可，比擬于在國際投資仲裁中兼職所取得的報答，國際法院的固定薪酬制嚴重限制了法官們的支出，對于來自覺達國度的法官更是這般。可見，即使是身居顯赫之位的國際法院法官，物資生涯已足夠面子，也有在國際投資仲裁中兼職仲裁人的經濟念頭。
提醒仲裁人接收委任的念頭，并非否認仲裁人獲取報答的合法性。仲裁人的裁判辦事理應取得尊敬，其休息理應取得報答。題目是，仲裁人取得報答的機遇及其報答私密空間起源往往與聯裁委任機制親密相干。與身居顯位而常被仲裁機構指定為瑜伽場地首裁的國際法院法官以及名譽較高的資深國際仲裁人分歧，很多新任國際仲裁人往往是經由過程當事人的片面委任取得擔負仲裁人的機遇。在小我好處的驅動下，這些新任仲裁人往往能夠有興趣在仲裁庭中凸起本身的腳色。假如不爭奪在案件中為其委任者取得有利判決，或許當判決成果對其委任者晦氣而不作出任何表現，他們被再度委任的能夠性勢必受影響。而需要之時，頒發貳言看法剛好成為他們對其委任者作出交接的機遇，並且也共享會議室是向將來委任他們的潛伏當事人展示自我“價值”的方法。換言之，非論案件判決成果若何，聯裁具有以一種明白的方法保護其委任者的“義務感”與因應國際投資仲裁市場需求的“偏向性”，貳言看法的發布能夠恰是源于這種心思驅動。淺顯“奴婢遵命，奴婢先幫小姐回庭芳園休息，我再去辦這件事。”彩修認真的回答。來講，這種心思念頭就是：既然當事人好意委任我做仲裁人，讓我無機會審理案件、取得報答并在國際仲裁界積聚名聲，那我就應當為保護當事人的好處盡力，并讓當事人本身以及將來潛伏確當事人看到我的義務心。這種心思念頭，足以差遣缺少個人工作操守的聯裁在裁判經過歷程中左袒其委任者。
3.當事人的事後操縱：一個佈滿悖論的原因
必需認可，貳言聯裁左袒其委任者亦能夠源自當事人的事後操縱——當事人往往會經由過程事前查詢拜訪，清楚潛伏仲裁人將若何對待涉案題目，從而作出選擇哪位仲裁人的決議。這在國際投資仲裁中尤為顯明。一方面，國際投資仲裁往往觸及相當復雜的法令題目，對這些法令題目的裁判立場往往決議爭議的終極成果。另一方面，國際投資仲裁人往往是具有較至公眾影響力的著名人士，對投資仲裁中的一些法令題目曾公然持某種不雅點，并表現在其曩昔處置的一系列案件中。
據統計，在國際投資仲裁中，諸如此特恩、托馬斯、桑茲等仲裁人盡年夜大都講座場地情形下都由東道國當局委任，這是一個極端；另一個極端是，諸如布勞爾、阿列克桑德羅夫（Staminir Alexandrov）等仲裁人盡年夜大都情形下都由投資者委任。這表白，在某一詳細題目上，當事人選定的仲裁人將若何判決，似乎早已注定，除非該名仲裁人甘愿蒙受事后來自評論界的批駁，表達與其以往所持不雅點相左的看法。這是前述仲裁人分辨被主權國度或投資者一邊倒地反復委任的主要緣由。
題目卻在于，當事人的這種事後操縱，完整背叛了關于仲裁人的軌制性假定，即一切仲裁人，無論是首裁仍是聯裁，都應該受兩邊當事人的充足信賴。本著這一條件，當事人在選擇仲裁人時，只應該看其能否舞蹈教室具有自力性和公平性，辦案能否當真擔任，而不是評價其在某個爭議核心上會不會支撐其訴求。沿此邏輯，當事人理應加倍信賴首裁，由於首裁并非一方當事人片面委任，而是由兩邊當事人配合委任，自力性與公平性理應更高。但實際是，當事人甚至連首裁都不信賴，只信賴本身委任的仲裁人。由於在實行中，兩邊當事人很少可以或許就首裁員選告竣聚會場地分歧，年夜大都情形下都由仲裁機構指定；而對于聯裁的委任，當事人卻少少怠慢，由仲裁機構代為指定的情形甚為少見。
三、貳言看法軌制引進國際投資仲裁之反思
上述實行窘境，同時促使我們反思貳言看法對國際投資仲裁的現實價值。顛末多年實行，貳言看法軌制能否曾經印證現在其被引進國際投資仲裁的先驗判定？聯合上述實行統計并考核相干案例，可以發明，幻想與實際相隔較遠。
第一，貳言看法可否促使持大都看法的仲裁人以加倍擔任的立場裁案，進而能否有利于優質判決的發生，很年夜水平上取決于貳言看法能否在判決作出前以簡交流練、慎重而又不掉禮貌的方法向其他仲裁人表達。假如貳言仲裁人以一種難以理喻且障礙仲裁法式正常推動的方法表達貳言看法，這種貳言看法就難以取得仲裁庭同仁的器重，也不成能有利于優質判決的發生。
實行中，有的仲裁人在判決作出后許久才表達貳言看法。例如，在美伊求償仲裁庭（US-Iran Claims Tribunal）審理的某案中，1名仲裁人在判決作出5個月后才向仲裁庭其他成員表達貳言看法。貳言看法在判決作出后才向其他仲裁人表達，不只無法給判決東西的品質的促進帶來任何正面意義，反而會傷害損失判決在當事人以及大眾眼中的嚴厲性與符合法規性。有的貳言看法鵲巢鳩佔，篇幅遠超判決書自己。在勒麥爾訴烏克蘭案（Lemire v. Ukraine）中，判決書的篇幅是107頁，而烏克蘭當局委任的聯裁發布了1份長達173頁且佈滿牴觸闡述的貳言看法，嚴重遲延了仲裁法式的展開。
貳言看法還能夠損壞仲裁庭的審議經過歷程。假如某位聯裁以為其應該支撐甚至強化其委任者的辯解看法，就能夠不會與其他仲裁人繚繞案件自己作有興趣義的溝通。其他仲裁人會發明，仲裁庭已然存在一個作為當事人準代表人的仲裁人，從而不再當真看待這位仲裁人的言行。成果是，仲裁庭成員之間基于彼此信賴的協作關系決裂，仲裁庭的審議經過歷程塌陷。
第二，“貳言看法有助于晉陞當事人對仲裁法式的信賴”這一闡述現實上只能對委任貳言聯裁確當事人成立。當事人對仲裁法式的信賴并非來自于其對仲裁法式的抽象感知，而是來自于仲裁法式或許仲裁庭給其帶來的現實好處。貳言看法可以或許強化當事人對仲裁法式的信賴，并非樹立在仲裁人本著自力、公平的立場不受拘束表達貳言看法的基本上，而是以仲裁人以左袒的姿勢頒發貳言看法為條件的。所謂“貳言看法有助于晉陞當事人對仲裁法式的信賴”，是一種離開語境的假想。現實上，以後國際投資仲裁中的一個不良景象足以印證這一點，即：假如仲裁庭行將作出的判決將對某名聯裁的委任者晦氣，該名聯裁就會發生一種必需就判決成果頒發貳言的內在壓力，人們甚至會預感到其必定會頒發貳教學言看法。
從國際投資仲裁的舞蹈場地詳細實行看，貳言看法不只無法加大力度當事人對仲裁法式的信賴，反而能夠激起當事人請求撤銷仲裁判決，損壞仲裁的終極結果。ICSID晚期受理的克羅克納訴喀麥隆案（Kl?ckner v. Cameroon）是貳言看法激起敗訴方請求撤裁的典範案例。該案中，敗訴方克羅克納委任的仲裁人頒發了貳言看法。基于這一貳言看法所列明的來由，克羅克納請求撤銷判決。而擔任審查該案仲裁判決的特設仲裁庭（ad hoc tribunal）撤銷了涉案判決。不無爭議的是，特設仲裁庭撤銷判決的根據與貳言看法所列明的來由基礎分歧。在CME公司訴捷克案（CME v. Czech）中，捷克當局委任的聯裁頒發了1份措辭極端激烈的貳言看法，宣稱被其他2名仲裁人完整消除在合議法式之外，進而進犯全部仲裁法式的合法性。讓人難以懂得的是，因以為其委任者未獲公平看待，該名聯裁居然激勵捷克當局請求撤銷判決。最后，固然涉案判決未被撤銷，但卻呈現3名仲裁人被喚至瑞典法院作證的為難局勢，對國際投資仲裁的實行生態發生了很是不良的影響。
第三，貳言看法不具有增進國際投資法成長的效能。國際投資法的成長屬于立法范疇的事務，凡是應由公權利機構主導。這當然既可所以立法者，也可所以司法者。而從性質上講，仲裁屬于非公權利主導的私家膠葛處理機制。國際投資仲裁庭既不是美國最高法院，也不是國際法院或歐洲人權法院，它完整是由作為私家的仲裁人構成的爭議處理姑且聚集體，以處理當下投資爭端為要務，不宜統籌國際投資法的成長。
退一個步驟講，即使在國際投資仲裁範疇，相似于通俗法的判例系統值得尋求，這也只能是“源于仲裁庭在其詳細案件中為裁斷當事人提出的仲裁懇求而表達的判決看法”，而非源于不具有任何法令束縛力的貳言看法或附帶看法（obiter dicta）。現實上，在至今累計的1000多起國際投資仲裁案件中，很難找到一路前案貳言看法取得后案仲裁庭徵引的案例。經過的事況了50多年的成長，樹立在判決大都看法基本上的國際投資法判例系統遠共享會議室未構成，判決紛歧致景象頻發，何故等待貳言看法推進國際投資法的成長？
第四，能夠也是難以辯駁的一點是，貳言看法軌制是對裁判者談吐不受拘束的尊敬，也是司法平易近主的內涵請求。這也是為何，即使貳言看法軌制在國際投資仲裁實行中很年夜水平上已被歪曲，以致于貳言看法的頒發，日益成為一種程式化操縱，往往不再關乎裁判者基于心坎不受拘束所表達的真正的態度，完整廢止貳言看法軌制，依然過于極端，也不成取。就可行性而言，廢止國際投資仲裁中的貳言看法軌制，須在全球范圍內就《華盛頓條約》等一系列主要的國際法令文件的修訂告竣共鳴，其難度可想而知。此外，從實行的角度講，即使制止聯裁頒發貳言看法，其亦可經由過程其他方法表達貳言，如謝絕一起配合、障礙仲裁法式推動，并不克不及從最基礎上處理題目。
四、貳言看法軌制實行窘境的緩解途徑
（一）關于廢止聯裁委任機制的爭議
前文已提醒，聯裁委任機制是貳言看法軌制在國際投資仲裁實行中發生上述窘境的主要緣由。在波爾森看來，制止或許至多是限制聯裁委任機制，才幹戰勝其發生的品德風險。為此，他提出，無論仲裁庭由幾多名仲裁人構成，一切仲裁人都應該由兩邊當事人配合委任，假如兩邊當事人無法就此告竣分歧，則應該由一個中立的內部機構委任。這一提議在國際仲裁界惹起了極年夜爭議。
施密特（Hans Smit）明白支撐波爾森的提議。他以為，除非聯裁作為代表人的腳色完整被承認，不然，聯裁委任機制應被廢止。若無法完成這一點，就不要指看聯裁中庸之道地裁案。尤其值得留意的是，施密特以為，把聯裁委任機制引進觸及公共好處的投資仲裁，極分歧理。對于投資爭端，仲裁庭的構成職員都應該由一個中立機構委任。列國應當修訂雙邊投資協議，完成此種設定。經由過程這種道路，國際投資仲裁將在仲裁人委任機制的重構上為全部國際仲裁系統建立一個可供推行的標桿。
這種態度誇大了國際投資仲裁所涉好處的主要性。固然，與普通的商事爭議分歧，投資爭端牽扯東道國的公共好處，與一國對于本國投資的政策態度慎密相干，具有必定的政治顏色。一方面，投資爭端往往因當局征收所致，而征收的概念曾經遠遠衝破了傳統意義上的直接征收，假如東道國的相干立法或管束辦法傷害損失了投資者的好處，投資者便可單向地告狀東道國，這會直接影響東道國的立法權與經濟治理權；另一方面，投資仲裁判決所涉金額往往高達數億美元甚至數十億美元，而東道國要用徵稅人的錢實行涉案金額宏大的仲裁判決。可是，也必需甦醒地熟悉到，廢止聯裁委任機制將從最基礎上搖動古代仲裁軌制的基礎，使主權國度進一個步驟疏遠以後飽受批駁的國際投資爭端處理機制，緣由有三。
第一，聯裁委任機制是確保當事人對仲裁法式發生信賴的要害。非論判決成果若何，當事人親身委任1名仲裁人，會拉近其與仲裁法式的間隔，使其對仲裁發生一種親近感，進而使其更不難接收判決成果。
值得留意的是，2019年中國當局向結合國國際商業法委員會提交的《關于國際投資爭端處理機制改造的看法書》（下文簡稱《看法書》）明白誇大“當事人指定仲裁人的權力”應在改造計劃中獲得表現。《看法書》指出：“從國際仲裁傳統實行看，當事方指定仲裁人的權力是國際仲裁的基礎特征，也表家教現了當事方意愿。投資仲裁的介入各方（投資者、東道國當局官員、lawyer 或仲裁人）廣泛以為，該特征是國際仲裁焦點的、最具吸引力的特征。”
第二，從可行性看，假如廢止聯裁委任機制，仲裁人的委任將起首由兩邊當事人告竣合意來完成，而這在實行中往往難以完成，成果將招致，需求由機構代為指定仲裁私密空間人，這只會招致ICSID等主流國際投資爭端處理機構日益權要化，招致更為激烈的批駁。
ICC國際仲裁院前主席穆爾（Alexis Mourre）更是以為，一切仲裁機構或多或少都存在著必定的權要氣味，由機構委任一切的仲裁人會招致仲裁人不再關懷當事人的需求，而是投仲裁機構之所好，進而能夠招致仲裁人逐步淪為政客。
第三，聯裁委任機制當然能夠招致仲裁人發生裁判成見，但須熟悉到，任何裁判者基于本身的常識佈景或生涯經過的事況，對內部事物的判定都不免帶有某種成見，廢止聯裁委任機制并不克不及剷除裁判者的成見。若從實際斟酌，重視聯裁的成見，將其化為使仲裁庭各成員彼此制衡的一把鑰匙，則無疑有助于判決成果趨于感性，不至于過火。鑒于仲裁判決缺少上訴糾錯機制，這種外部制衡機制對于確保瑜伽教室判決成果的公平性和可預感性具有主要意義。
（二）強化仲裁人的義務認識
在保存聯裁委任機制的條件下，強化仲裁人的義務認識，使其慎于頒發貳言看法，才是恰當之舉。
一方面，必需加大力度對頒發貳言看法的仲裁人的公然監視，使其認識到，頒發貳言看法是一件極端嚴厲的工作，不成率意為之。現實上，有些仲裁人在存在分歧看法時，老是會選擇尊敬大都仲裁人的看法，決不頒發貳言看法。從現實的角度看，頒發貳言看法會下降仲裁人獲委任的概率。無論如何，以後國際仲裁界對于貳言看法的頒發已告竣初步共鳴，即某位仲裁人若以為本身的裁判不雅點更公道，應該爭奪壓服其他仲裁人，而不該訴諸貳言看法的頒發。
必需看到，作為一項公然的文件，貳言看法或多或少會對判決經過歷程發生必定的負面影響。至多從判決威望性的角度講，仲裁庭以分歧看法構成的仲裁判決比存在貳言看法的仲裁判決社會後果更好。是以，對于從左袒當事人的角度肆意頒發貳言看法共享空間，或許頒發貳言看法顯然分講座場地歧常理的仲裁人，媒體和學者應該敢于報道并加以批駁。這種良性的內部監視機制，是強化仲裁人義務認識的無力東西。
另一方面，還應該熟悉到，強化仲裁人的義務認識是一項體系工程，既觸及仲裁人的教導、培訓、準進等一系列題目，又觸及當事人、lawyer 等對仲裁人個人工作及其腳色的熟悉題目。
以後，國際投資仲裁的介入浮現日益多元化的格式。從仲裁人的起源地看，國際投資仲裁案件不再是由歐美精英圈子壟斷，越來越多的來自亞非拉等地域的人士以仲裁人的成分介入國際投資仲裁。這種多元化的成長格式，很年夜水平上是由成長中國度或國際組織等公權利主體的推進予以完成的，其為國際投資仲裁帶來更普遍的介入度與更強的符教學場地合法規性的同時，也繁殖了一系列隱憂。這些來自國際仲裁實行絕對落后的地域的新任仲裁人，能否遭到過體系的國際仲裁個人工作倫理教導？能否擁有處置國際仲裁案件的豐盛經歷與傑出的辦案口碑？這些題目的謎底，直接決議仲裁人可否以擔任任的立場介入國際投資爭真個處理。
還應該看到，當事人或lawyer 春聯裁腳色的熟悉也會春聯裁的判決行動發生影響。假如前者可以或許熟悉到，其所委任的仲裁人必需公平地判決案件，并有興趣識地與其委任的仲裁人堅持間隔，后者將取得秉公辦案的溫馨空間。但實際中，有確當事人或lawyer 總以為其所委任的仲裁人天經地義應該對其擔任、為其措辭，不只不避嫌，反而在仲裁案件的審理經過歷程中，作出很是舉措，置其委任的仲裁人于為難地步。
以上兩方面的題目，是國際仲裁個人工作配合體本身的題目，需求由國際仲裁個人工作配合體本身來處理。國際仲裁個人工作配合體是在市場機制的推進下，顛末終年的積聚與成長而自覺構成的，其由一群對國際仲裁抱有濃重愛好，擁有豐盛實行經歷，具有較強的個人工作操守和任務感的人士所構成。該配合體內的焦點人士，既是國際投資仲裁昌隆繁華的受害者，又是國際投資仲裁安康成長的監視者與推進者。我們不克不及寄看于國度或相干國際組織經由過程具有濃重政治顏色的手腕，來到達強化仲裁人義務感的目標，由於這種手腕既不具有可連續性，又不克不及使日益多元化的國際投資仲裁人群體構成堅固的義務共鳴。只要經由過程國際仲裁個人工作配合體對仲裁人尤其是新任仲裁人的吸納、分送朋友與監視，全部國際投資仲裁人群體的義務認識，方能從本質上獲得強化。在此條件下，那種以左袒心態頒發貳言看法的情形，必定會年夜年夜削減。
（三）引進首席判決機制
個人空間從判決看法與仲裁判決的關系看，仲裁判決可以浮現以下3種形狀：分歧判決、大都判決與首席判決。分歧判決是基于仲裁庭一切成員的分歧看法作出的判決。此類判決當然是最優判決，也是仲裁庭死力尋求的判決形狀，但往往因2名聯裁無法就相干彩修不由自主地顫抖起來。我不知道那位女士問這件事時想做什麼。難不成她想殺了他們？她有些擔心和害怕，但不得不如實題目告竣分歧而難以完成。大都判決是基于仲裁庭大都成員的看法作出的判決。一切呈現貳言看法的國際投資仲裁案件基礎上都以大都判決了案。首席判決是在仲裁庭一切成員無法獲得分歧看法或大都看法的情形下，基于首裁的零丁看法作出的判決。在2名聯裁就要害題目持截然相反的看法之時，此類判決往往顯得更公正、公道。
但是，以後國際投資仲裁體系體例并未供給首席判決機制。對于ICSID投資仲裁，無論是《華盛頓條約》仍是《ICSID仲裁規定》都明白規則，仲裁庭的決議須以大都看法為準。而廣泛應用于非ICSID投資仲裁中的《UNCITRAL仲裁規定》也異樣規則，仲裁判決須依據大都看法作出。這意味著，在兩邊當事人各自委任的聯裁就相干題目各持一端時，首裁必需“站隊”，與此中1名聯裁的看法堅持分歧，以終極作出1項符合法規判決。但是，這不難激起另1名聯裁就判決成果頒發貳言看法。假如引進首席判決機制，在2名聯裁就案件嚴重事項發生不合之時，首裁依據本身的看法自力作出判決，而不用自願與此中1名聯裁構成大都看法，則貳言看法呈現的能夠性必定會下降。
首席判決機制并非別緻事物。《中國仲裁法》第53條規則：“判決應該依照大都仲裁人的看法作出，多數仲裁人的分歧看法可以記進筆錄。仲裁庭不克交流不及構成大都看法時，判決應該依照首席仲裁人的看法作出。”該條規則以大都判決為準繩，同時供給了首席判決機制。再以法國為例，2011年修訂的《法公民事訴訟法典》（Code de procédure civile）請求國際仲裁判決必需依據大都看法作出，不然當事人可以請求撤銷判決。這點曾惹起法國仲裁界的批駁。究其緣由，法國立法者將國際仲裁類比于國際訴訟，由於在國際訴訟的語境下，當法官們的看法發生不合時，主審法官無權拋開其他法官零丁作出判決。但值得留意的是，對于國際仲裁，假如仲裁庭無法構成大都看法，《法公民事訴訟法典》答應判決依據首裁的看法零丁作出。鑒于巴黎是國際上最受接待的仲裁地之一，法國答應國際仲裁判決基于首裁的看法作出，現實上也為將來國際投資仲裁引進首席判決機制供給了某種可供摸索的空間。
（四）提倡獨任仲裁庭的應用
與引進首席判決機制的思緒具有內涵分歧性的是，提倡獨任仲裁庭的應用。獨任仲裁庭由兩邊當事人配合委任或由第三方指定的1名仲裁人構成，不觸及當事人片面委任仲裁人的情形，故而是一個躲避聯裁委任機制負面影響的有用道路。
現實上，獨任仲裁庭具有很多值得稱讚的長處，尤其是對于當事人而言，既經濟又高效。由於一方面，當事人只需付出1名仲裁人的報答，仲裁費將年夜年夜下降；另一方面，聯裁不共同仲裁庭正常展開任務的為難情況不會呈現，爭議可以或許獲得高效處理。現實上，在浩繁著名國際商事仲裁機構中，獨任仲裁庭的應用比例很是可不雅。以LCIA為例，據統計，在2021—2022年間其受理的一切案件中，年夜約40%的案件由獨任仲裁庭審理。
對于本文所會商的貳言看法軌制而言，在獨任仲裁庭審理案件的佈景下，貳言看法最基礎不成能呈現。並且，提倡獨任仲裁庭在國際投資仲裁中的應用有著堅實的軌制基本。《華盛頓條約》規則，在當事人未就仲裁庭人數作出明白商定的條件下，仲裁庭的默許人數是3人。與此同時，該條約答應兩邊當事人商定案件由獨任仲裁庭審理。遺憾的是，實行中，盡年夜大都國際投資仲裁案件都由三人庭審理。這意味著，非論涉案金額高下、涉案復雜水平若何，聯裁頒發貳言看法的能夠性就會存在。晉陞獨任仲裁庭在國際投資仲裁中的應用比例，不只可以下降以後為人詬病的國際仲裁所需支出飆升的題目，還可以從必定水平上緩解貳言看法軌制在國際投資仲裁中所面對的窘境。這對于標的額絕對較小、爭議內在的事務絕對簡略的國際投資仲裁案件，是完整可行的。
對此，ICSID曾經作出了本質性的盡力，以促使東道國與投資者選擇獨任仲裁庭審理案件。2022年失效的新版《ICSID仲裁規定》的一個凸起亮點是引進了疾速仲裁法式。小樹屋作為一種法式展開方法，疾速仲裁與通俗仲裁絕對應。經由過程簡化通俗仲裁規定，延長仲裁法式的相干刻日，簡化仲裁舞蹈場地法式的某些環節，疾速仲裁可以或許有用下降仲裁法式所消耗的時光與所需支出。ICSID發布疾速仲裁法式的目標在于，經由過程延長ICSID通俗仲裁法式的周期，下降仲裁本錢。而延長仲裁庭的組庭時光，則是此中的一個主要方面。為此，《ICSID仲裁規定》在答應兩邊當事人不受拘束選擇仲裁庭構成人數的基本上，規則默許的仲裁庭人數為1人。換言之，獨任仲裁庭是ICSID疾速仲裁法式的默許組庭情勢。由于與三人庭比擬，獨任仲裁庭的組庭時光削減一半，故將獨任仲裁庭設為疾速仲裁法式的默許組庭情勢，將年夜幅晉陞組庭效力。不只這般，由獨任仲裁庭審理案件，還將完整防止2名聯裁之間發生嚴重不合，使仲裁法式更高效地推動。在此佈景下，本文所切磋的貳言看法窘境顯然不會呈現。
今朝，ICSID疾速仲裁實行尚未充足睜開，其詳細後果有待時光驗證。不外，有來由信任，獨任仲裁庭將在國際投資仲裁中日益展示其獨佔的軌制價值，為緩解包含貳言看法軌制窘境在內的各種實行困難供給契機。
傅攀峰，中國社會迷信院國際法研討所副研討員。
起源：《國際法研討》2024年第3期。